CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 17063 SALA DE CASACIÓN LABORAL Dr. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado ponente Radicación 17063 Acta 84 Bogotá, D.C, doce (12) de diciembre dos mil seis (2006) Procede la Corte a resolver la impugnación formulada por el la Jefe de la Oficina Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social -Fondo de Solidaridad y Garantías- “FOSYGA” contra la sentencia proferida el pasado 24 de octubre del presente año por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja, dentro de la Acción de Tutela que a la recurrente y a COMEVA le instauró el menor Fernando Andrés Cárdenas Buitrago.

ANTECEDENTES De manera personal, el menor Fernando Andrés Cárdenas Buitrago acudió a la administración de justicia en busca de amparo constitucional a los derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana y a la seguridad social, por no recibir los servicios médicos, quirúrgicos, terapéuticos, hospitalarios y de medicamentos que requiere para su total recuperación. Afirmó que el 22 de marzo de 2006 fue atendido en el área de urgencias en la Clínica Santa Catalina debido a un episodio sincopal con trauma craneano secundario.

Que el 13 de septiembre de 2006 el galeno Jorge Alberto Sandoval médico cardiólogo de la Clínica Santa Catalina concluyó que padece de “Sincope Recurrente Vasovagal” y consideró la realización del examen para clínico “Test de Mesa Inclinada”, para lo cual acudió a COMEVA E.P.S., la cual mediante la negación de servicio No. 11046 no autorizó el examen médico requerido al considerar que “no se encuentra en el plan obligatorio de salud”.

Finalmente adujo que carece de medios económicos para sufragar los gastos que pudiera causar el examen “Test de Mesa Inclinada”. Por lo anterior solicitó se le ordenara a la Empresa Promotora de Salud COOMEVA S.A. autorice y ordene a la entidad que corresponda la realización urgente del examen “Test de Mesa Inclinada” con el propósito de continuar con el procedimiento médico indicado por el especialista antes mencionado.

TRAMITE La solicitud de Amparo Constitucional fue presentada ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, quien la admitió ordenando brindar a las entidades accionadas la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, al igual que dispuso escuchar al señor Jorge Alberto Sandoval médico cardiólogo de la Clínica Santa Catalina – Unidad Cardiovascular a fin que allegara un informe sobre la situación actual de salud del accionante, indicando si es urgente que se le realice el examen “Test de Mesa Inclinada”.

Igualmente le solicitó a COMEVA E.P.S. remitiera copia de la Historia Clínica del accionante. El Director de COOMEVA E.P.S., remitió escrito en el que comenta que de acuerdo al artículo 18 de la Resolución No. 5261 de 1994 indica que si el procedimiento quirúrgico solicitado no se encuentra en el Manual de Procedimientos Incluidos en el POS como en el caso del examen solicitado por el accionante, deberá ser negado.

Adujo que conforme a la Resolución 1995 de 1998 en su artículo 13 indica que la custodia de la Historia Clínica solo tendrá acceso a ella el usuario, su representante legal el equipo de salud las autoridades judiciales y las demás personas determinadas en la ley, razón por la cual no le es posible determinar la gravedad de salud. Finalmente agrega que no aparece probado dentro de la presenta acción de tutela que el accionante esté en incapacidad de asumir el costo del procedimiento, por lo que no encuentra que se le haya vulnerado derecho fundamental alguno al accionante.

De no ser tenido en cuenta lo manifestado anteriormente solicitó que declare en el fallo el derecho que le asiste para recobrar los valores que tenga que cubrir por fuera de sus obligaciones legales ante el FOSYGA, Subcuenta de Compensaciones o la dependencia que haga sus veces. Por su parte el médico Jorge Alberto Sandoval remitió la historia clínica del accionante en la que argumentó “ES INDISPENSABLE Y PRIORITARIO EN EL PACIENTE REALIZAR EL ESTUDIO DE MESA BASCULANTE PARA TIPIFICAR EL SINCOPE Y ORIENTAR EL TRATAMIENTO” (folios 18 y 19).

DECISIÓN DE PRIMER GRADO El Tribunal Superior de Tunja mediante la sentencia impugnada concedió el amparo solicitado al considerar, en términos generales, que se dan los requisitos para que proceda la inaplicación de la reglamentación que excluyen el Plan Obligatorio de Salud, por cuanto el examen médico “Test de Mesa Inclinada” fue ordenado por el Doctor Jorge Alberto Sandoval, no se indicó que tal examen pueda ser sustituido por otro que se encuentre enlistado en el POS, la realización del examen es indispensable para continuar con el tratamiento y así preservar la vida e integridad del accionante como bien lo manifestó el médico Sandoval.

Igualmente consideró que el accionante adujo su carencia de medios económicos para sufragar los costos del examen antes citado y conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil no necesita prueba para controvertir tal hecho, menos aún cuando la EPS no lo desvirtuó. Por lo anterior dispuso tutelar los derechos a la vida, dignidad humana, salud y seguridad social, y ordenó a la E.P.S. COOMEVA S.A. que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, autorice y ordene la realización del examen “Test de Mesa Inclinada” al accionante en la entidad que corresponda.

Igualmente resolvió que COMEVA E.P.S. S.A. podrá por medio de los procedimientos establecidos por la ley, repetir contra el Estado para obtener el reembolso del examen ordenado a traves de los recursos que maneja el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA - los medio prestara los servicios de salud que requería el actor, para superar “ su grave afección corporal”.

DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Jefe de la Oficina Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social -Fondo de Solidaridad y Garantías- “FOSYGA” la impugnó alegando que el procedimiento requerido por el accionante denominado “Test de Mesa Inclinada” no se encuentra incluido en el POS, ya que el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos en el Plan Obligatorio de Salud en el Sistema de Seguridad Social, Resolución 5261 de 1994 no lo contempla, además que es el ente territorial del domicilio del accionante es el responsable a través de las IPS públicas o privadas con quienes haya contratado el que esta llamado a asumir con recursos propios del subsidio a la oferta.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Desde que fue instituida esta figura en la Constitución Política, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que la acción de tutela no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario, para alcanzar la protección de los derechos, si existe otra vía judicial idónea.

El fallo que se impugna protegió los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, salud y a la seguridad social del menor FERNANDO ANDRÉS CÁRDENAS BUITRAGO, por lo tanto, no procede el tema planteado por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, en su escrito de impugnación, toda vez que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja al autorizar a COMEVA E.P.S. para que pueda “por medio de los procedimientos establecidos por la ley, repetir contra el Estado para obtener el reembolso del costo del examen aquí ordenado a través de los recursos que maneja el Fondo de Solidaridad y Garantía “FOSYGA”- Subcuenta de Compensaciones o la dependencia que haga sus veces – para lo cual se le expedirá copia autentica de esta sentencia”, no esta negando la posibilidad de que este punto sea controvertido.

En este orden de ideas, es en el trámite de repetición, que eventualmente adelante Coomeva E.P.S.., donde el impugnante debe hacer valer las argumentaciones que hoy esgrime en su escrito de inconformidad, para que sea la autoridad competente quien determine si es el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA “FOSIGA”, o el Ente territorial correspondiente a la jurisdicción de la accionante, el que debe asumir los costos no cubiertos por el P.O.S, en su tratamiento, pues, se reitera, el tema no es de resorte de esta acción, por cuanto no hace parte de los derechos fundamentales que el actor alegó vulnerados.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 5