CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 17058 Hermes Pinilla Gómez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 58 Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil cuatro (2004).

VISTOS La Corte decide la impugnación interpuesta por el apoderado de HERMES PINILLA GÓMEZ, contra del fallo del 28 de mayo del año en curso, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, negó la acción de tutela instaurada en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad, defensa e imperio de la ley presuntamente conculcados por la Fiscalía 5ª Seccional de la Unidad de Vida con sede en la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El argumento fundamental en que sustenta el apoderado del actor la interposición de esta acción constitucional, se contrae a reprochar la vulneración de los derechos fundamentales en que ha incurrido la Fiscalía demandada en la actuación que adelanta en fase de instrucción por el delito de Estímulo a la Prostitución de Menores.

Tal vulneración la hace consistir en que por virtud de la resolución de fecha abril 13 del año en curso, no sólo se acusó a su procurado como presunto autor responsable del referido delito, sino que se le negó su libertad provisional, sin tener en cuenta que para esa fecha se había superado el término de privación efectiva de la libertad sin que se hubiera calificado el mérito sumarial, previsto en el numeral 4º del artículo 365 del C. de P.P., pues contrario a lo concluido por la fiscalía para entonces registraba un lapso de detención de 122 días y no 120 como se señala en la cuestionada resolución. Luego de incluir su propia contabilización del lapso de privación de libertad de su procurado y de informar que accedió, sin éxito, a la acción de habeas corpus, concluye indicando que acude a esta acción a efecto de que se decrete la libertad de su prohijado, mientras se decide el recurso de apelación que ha interpuesto contra la citada resolución de acusación, que incluyó la negativa al otorgamiento de la libertad provisional.

LA ACTUACIÓN Se dispuso por el Tribunal a quo integrar debidamente el contradictorio mediante auto de fecha 14 de mayo de 2004, efectuándose con ocasión el pronunciamiento por parte de la Fiscalía demandada, a través del cual se pone de presente que en la actualidad se surte ante la Fiscalía de segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado contra la resolución acusatoria por el delito de Estímulo a la Prostitución y la negativa al otorgamiento de la libertad provisional.

Igualmente se allegó, durante el presente trámite, copia de la providencia de fecha abril 21 del año en curso, por cuyo medio el Juzgado 5º Penal del Circuito de Cúcuta negó la acción de habeas corpus interpuesta por el doctor José Antonio Duarte Castellanos “en favor de HERMES PINILLA GÓMEZ” LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante providencia de fecha 16 de enero del año en curso, el Tribunal Superior de Cúcuta resolvió negar la acción de tutela interpuesta por el demandante.

La imposibilidad de utilizar esta acción como una tercera instancia para controvertir las decisiones judiciales constituye la razón procesal por la cual no puede reconocerse el amparo solicitado ni siquiera como mecanismo transitorio conforme lo solicita el accionante. Ello, porque no le corresponde al juez constitucional dirimir los conflictos que se susciten en el proceso en punto de los argumentos jurídicos que sustentan las decisiones judiciales que se profieran en su curso, lo que corresponde al superior funcional del funcionario de conocimiento, como sucede en el presente evento, en el cual se encuentra en trámite el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que por éste medio se reprocha.

Resalta, en referencia al derecho de libertad, que ya el actor ejercitó otros recursos como el habeas hábeas el cual fue negado y cuya decisión no impugnó. Así, como por virtud del recurso de apelación la providencia cuestionada será revisada en su legalidad por la segunda instancia, debe estarse al resultado del mismo, no pudiendo convertirse el ejercicio de éste mecanismo en tercera instancia. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo, el apoderado del accionante lo recurre, aduciendo en suma que la providencia por medio de la cual se negó la libertad provisional de su representado constituye vía de hecho, máxime cuando transcurrieron más de ciento veinte días privado de la libertad sin que se hubiera calificado la actuación sumarial.

Aduce que debe retrotraerse “ el proceso al cierre de la investigación, ordenar a la Fiscalía que se debe constancia (sic) de la LIBERTAD y, se deba calificar nuevamente el proceso con lo anteriormente aducido”. Por lo anterior, solicita se decrete la inmediata libertad de su mandante, amparándose así sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por el accionante, en tanto ha sido interpuesta contra una decisión de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fiscalía 5ª Seccional de la Unidad de Vida con sede en la misma ciudad.

El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Pero esa acción excepcional, como lo tiene dicho la Sala, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional a fin de entorpecer las actuaciones y procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, como tampoco para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

La anterior regla general, también la ha admitido la Sala, se exceptúa cuando la decisión cuestionada configura una vía de hecho que conculca o amenaza los derechos fundamentales del actor frente a la cual el afectado no dispone de medio ordinario de defensa, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la conculcación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Teniendo en cuenta que en el presente evento, la invocación del amparo constitucional tiene como objeto una actuación judicial en curso, dentro de la cual se profirió la decisión demandada, tal como con acierto lo concluyó el Tribunal de instancia, la aspiración del tutelante no tenía vocación de prosperidad, por la potísima razón de que al interior de la misma existen mecanismos judiciales de defensa aptos y eficaces para propender por el restablecimiento de los derechos fundamentales que la Carta Política reconoce y garantiza, si se consideraba que ellos habían sido vulnerados o amenazados por razón de tal determinación judicial.

Si como en este caso ocurrió, la providencia que calificó el mérito del sumario y, además, negó la libertad provisional del accionante fue impugnada, no se puede ahora acudir a la acción de tutela con el fin de suplir el trámite que ha de adelantarse en segunda instancia con el objeto de examinar los argumentos de disenso presentados por el procesado a través de su defensor para desvirtuar los señalados por la autoridad accionada como fundamento de su determinación, porque este instituto de rango constitucional no tiene el carácter de tercera instancia que se pretende otorgarle.

Además, no se observa que tal resolución judicial, sea el fruto exclusivo de la arbitrariedad o el capricho de la fiscalía instructora ya que cuenta con adecuado razonamiento jurídico, no puede concluirse que configure una vía de hecho, pues lo que surge del contenido del libelo y de los términos del recurso, es que se trata simplemente de una disparidad de criterios en punto del cómputo del tiempo durante el cual permaneció privado de la libertad el accionante previo a la calificación sumarial, que su defensor fija en 122 días, mientras la fiscalía accionada lo hace en un lapso de 120 días, consideración con base en la cual negó la libertad provisional que se había solicitado con fundamento en el numeral 4º del artículo 365 del C. de P.P. Por ello, esto es, por que al interior del proceso existen medios idóneos de defensa judicial y a ellos ya acudió la defensa la improcedencia del amparo encuentra sustento en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591.

Además, como también se intentó sin éxito la acción de habeas corpus, que está específicamente consagrada para lograr la tutela del derecho a la libertad personal, es claro que como bien lo concluyó el a quo el nuevo amparo constitucional que se intenta deviene absolutamente improcedente. Adicionalmente se tiene que no puede aceptarse por la jurisdicción constitucional, como justificación para la prosperidad de la acción de tutela, que decisiones adoptadas por funcionarios competentes, en ejercicio de sus facultades funcionales, de manera razonada y a partir de adecuados fundamentos fácticos y jurídicos puedan ocasionar perjuicio arbitrario cuando como en este caso, el derecho a la libertad se ve afectado precisamente como consecuencia de una investigación penal adelantada de acuerdo a la ley y no, se repite, como resultado de un acto arbitrario o caprichoso del funcionario accionado.

Así las cosas, como la legalidad y acierto de la decisión de primera instancia no logran minarse con los argumentos esgrimidos por el impugnante, se procederá a impartirle integral confirmación. En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la sentencia apelada por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- REMITIR, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 11