CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No.17051. NESTOR ALFONSO CARDOZO GRACÍA. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No.17051. NESTOR ALFONSO CARDOZO GRACÍA. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 59 Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por el accionante, NESTOR ALFONSO CARDOZO GRACIA, contra el fallo del 1º de junio del año que transcurre, a través del cual el Tribunal Superior de Villavicencio le negó la tutela de su derecho fundamental al debido proceso, supuestamente vulnerado por la Fiscalía 34 Seccional y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto López.

ANTECEDENTES: Informa el accionante que los despachos judiciales accionados adelantaron por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años diferentes procesos en su contra sin que se procediera en la etapa de la instrucción o el juzgamiento la acumulación de procesos, dado que se acusaba de los mismos hechos y del mismo autor. Así, el demandante (privado de la libertad en la Cárcel Judicial de Villavicencio), considera vulnerada la citada garantía fundamental, al estimar que al existir homogeneidad de su actuar y conexidad en las distintas investigaciones que se adelantan en su contra, procedente es que se fallen conjuntamente en atención a la unidad procesal y no en forma separada como se efectuó. Finalmente, sostiene, que en el sumario radicado con el número 905, donde figura como ofendido el menor Luis Alejandro Gutiérrez y otros, se profirió sentencia en su contra el 15 de mayo de 2003 condenándolo a la pena de 100 meses de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso con pornografía de menores, providencia que fue impugnada por su defensor, cuyo recurso está pendiente de decisión ante el Tribunal Superior de Pamplona y, en el sumario con radicación número 924, donde es denunciante la madre del menor Omar Vásquez Medina se está adelantando la audiencia pública.

Por ello solicita se decrete la acumulación de los citados procesos que actualmente cursan en su contra. LA ACTUACIÓN La Fiscalía 34 Seccional de Puerto López informa que los hechos por los cueles se le investigó al accionante en los sumario números 905, tramitado en el año 2001 y el 924 tramitado en los años 2001 y 2002., tuvieron como causa hechos que no son conexos, ya que en cuanto a los sujetos pasivos y las circunstancias en que acontecieron son totalmente diferentes.

A su turno, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto López pone de presente que mediante oficio No 785 del 14 de junio de 2001 recibió las diligencias sumariales número 905 provenientes de la Fiscalía 34 Seccional y dentro de las cuales en la etapa del juicio profirió sentencia en contra del accionante el 15 de mayo de 2003 condenándolo a la pena de 100 meses de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso con pornografía de menores, providencia que fue impugnada por su defensor, cuyo recurso está pendiente de decisión ante el Tribunal Superior de Pamplona.

Así mismo informa, que mediante oficio de fecha 19 de mayo de 2003, la Fiscalía 34 Seccional de Puerto López remitió el sumario número 924 contra el señor CARDOZO GRACIA, es decir cuando en el proceso anteriormente señalado se había dictado sentencia, diligencias dentro de las cuales se encuentran surtiéndose las sesiones de audiencia pública y dentro de la cual no existe petición de acumulación de procesos.

En consecuencia, afirma que ante una posible condena en la segunda causa mencionada, podrá solicitar la acumulación de penas, razón por la cual solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela incoada por ausencia de vulneración de derecho fundamental alguno. EL FALLO IMPUGNADO Tras recibir la información pertinente de los despachos accionados, el Tribunal Superior de Villavicencio, profirió el fallo del 1º de junio de 2004, denegando la tutela reclamada, toda vez que, si bien los artículos 89 a 92 del C de P penal, refiere que los delitos conexos deben investigan y juzgarse conjuntamente, también lo es que, en primer lugar, es asunto decisorio del fiscal instructor optara eventualmente, si se dieren los requisitos de ley, en razón de la conexidad, adelantarse bajo una misma cuerda.

Señala que en referencia a las actuación donde ya ha sido condenado y ante la eventualidad de otra condena, el artículo 470 del estatuto procedimental penal establece la “acumulación de jurídica de penas”, asignada tal función al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad o quien haga sus veces, por lo que el actor tiene a su disposición para el fin que pretende, otro medio de defensa judicial expedito que puede ser utilizado, lo que igualmente hace improcedente el amparo requerido.

LA IMPUGNACIÓN El anterior fallo fue impugnado por el accionante, manifestando que no es cierto que la normatividad jurídica vigente lo excluya de los beneficios de la conexidad, menos aún cuando la “multiplicación de las penas” está totalmente prohibida. Indica que las pruebas recaudadas han sido tergiversadas por lo que se impone la nulidad de lo actuado en su contra, por lo que solicita se revise el fallo de condena proferido en su contra y que ostenta un principio de cosa juzgada formal y, finalmente como petición especial solicita se tenga en cuenta el cumplimiento de las tres quintas partes de la pena impuesta.

CONSIDERACIONES: Pretendiéndose el ejercicio de la acción constitucional frente a una actuación judicial y a las decisiones en ella producidas, patente se hace su improcedencia cuando bien sabido se tiene que el mecanismo -por haber sido hallado precisamente contrario a la Carta en ese específico respecto- no se autoriza en un tal ámbito, pues no puede entrar a operar como un medio alterno, residual o subsidiario de los procesos legalmente establecidos, a no ser que en aquella se hubiere incurrido en una vía de hecho contra la cual se carezca de otro medio de defensa judicial, evento en el cual su función se restringe únicamente a analizar la conducta del funcionario encargado de administrar justicia, por manera que si ésta se revela como abusiva, caprichosa o arbitraria, al punto de amenazar o vulnerar algún derecho fundamental, podrá reconocerse el amparo demandado.

Bajo una tal premisa, la tutela reclamada por Cardozo Gracia y por ende la impugnación, no pueden lograr prosperidad porque ciertamente no se observa que en las actuaciones que se cuestionan se hubiere incurrido en una situación de facto que lesione garantías fundamentales o que, aunque así fuere, si a ese concepto obedecieran las que plantea el libelista, existía en su respecto otro mecanismo de defensa judicial, cuya eventual ejercicio no puede ser suplido mediante el uso de este instrumento de protección constitucional.

En efecto, en primer término el ejercicio de los recursos ordinarios que la ley procesal contempla es la oportunidad procedente, en desarrollo del principio de contradicción, en procura de la revisión de la actuación y requerir la decisión que por este medio indebidamente aspira sea efectuada; luego si cree que por en forma alterna instaurar la acción constitucional protectora de los derechos de ese rango es merecedora de trato jurídico y procesal diferente, hace que carezca de fundamento jurídico su pretensión, cuando debió formular la correspondiente solicitud en ese preciso ámbito acreditando los supuestos fácticos en que sustente su afirmación y los argumentos que le sirven de fundamento y, de otra parte, de encontrarse responsable dentro de la actuación que se halla en curso, procedente es la solicitud de acumulación de penas ante el juez competente, el cual previo las consideraciones pertinentes decidirá sobre la misma.

Y si lo que considera es que, la sanción que le ha sido ya impuesta derivada de su disciplinado proceder debe no hacerse efectiva, no obstante haber adquirido material y formal ejecutoria, ha de señalarse que a la misma se arribó mediante el agotamiento del procedimiento señalado para el efecto por aquel funcionario respecto de los medios de prueba y los criterios jurídicos que en su oportunidad valoró y señaló, sin que pueda ahora demandarse una inmediata solución al pedimento de revocar la providencia censurada que en efecto se formuló por esta residual vía cuando el proceso se halla estructurado en una sucesión de actos que han de ejecutarse en determinados lapsos y que no pueden omitirse so pretexto de acusar la violación de derechos fundamentales, conforme lo señalado en precedencia. Finalmente, en referencia a la redención de pena que solicita se efectúe por el Juez Constitucional, es petición que por competencia corresponde solucionar al Juez de Ejecución de penas y Medidas de Seguridad que se encarga de la vigilancia de la sanción impuesta al accionante, no pudiéndose pretender que por esta residual vía se invada la órbita de competencia de aquel funcionario judicial, a quien se le ha discernido entre otras, tal función. Es decir, ceñido como se encuentra el actuar del servidor judicial demandado a las prescripciones legales, mal puede aducirse una conducta abusiva, caprichosa o arbitraria, que amerite la intervención excepcional del juez constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de junio 1º del presente año, por medio del cual el Tribunal Superior de Villavicencio denegó al accionante NESTOR ALFONSO CARDOZO GRACIA el amparo de sus derechos fundamentales. 2. Ejecutoriada esta decisión, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase, HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 11