fer Tutela N° 17.024 HERNEY ANACONA BOLAÑOS Y OTROS PAGE 9 Tutela N° 17.024 HERNEY ANACONA BOLAÑOS Y OTROS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 55 Bogotá, D. C., junio veinticuatro (24) dos mil cuatro (2004). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela presentada por el doctor Julio César Pérez Chicué en procura de amparo para los derechos fundamentales a la libertad personal y debido proceso de HERNEY ANACONA BOLAÑOS, LUIS ENRIQUE CASTRO TEJEDOR, JAIR CHIMBACO VARGAS, JOSÉ URIEL DÍAZ RENDÓN, DORIAN JAVIER ESCORCIA NARVÁEZ, PABLO GONZÁLEZ VELA, RICHARD EMILIO GUASPUD CANCHALÁ, JORGE IVÁN GUTIÉRREZ CUELLAR, JOSÉ ANTONIO HERRERA BLANCO, JHON JAIRO HERRERA PARADA, FRUDIS LOAIZA POLOCHE, CARLOS FERNANDO LÓPEZ OSORIO, ROSSO ALBEIRO LÓPEZ RICO, JOSÉ FELICIANO OSORIO CAMPO, DIEGO FERNANDO RACINES PLAZA, ELCIARIO RAMÍREZ MOSQUERA, ALEXANDER RIAÑO MANCIPE, LUIS FERNANDO RIASCOS RIASCOS, MARIO ALBERTO RODRÍGUEZ EMBUS, CRISANTO ROJAS DÍAZ, WILFREDO ARLEY SANTOS BRIÑEZ, JAIRO SUÁREZ AMADO, JUAN CARLOS TAPASCO OTAGRI, JOSÉ ALEJANDRO VALENCIA ROLÓN y PEDRO ANTONIO VAQUEN TALERO, presuntamente vulnerados por la Sala de decisión del Tribunal Superior Militar integrada por TC.

Margarita Rosa Zuluaga Sánchez, CR.(r) José Tomás Garaviz Callejas y TE (Rva.) Gustavo Pirabán Cuesto, y el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar con sede en Popayán, al confirmar el primero, mediante proveídos del 10 y 25 de marzo de 2004, la definición de la situación jurídica adoptada por el último el 28 de mayo de 2003, a través de la cual impuso a los mencionados medida de aseguramiento de detención preventiva sin libertad provisional por el delito de peculado por apropiación, sin que obre prueba de la existencia de dicha conducta.

ANTECEDENTES En desarrollo de la operación militar “ Fortaleza ” orientada a contrarrestar las actividades delictivas de la “ Cuadrilla Teófilo Forero ” de las autodenominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia —FARC— y en particular, con ocasión del secuestro de un suboficial del ejército y de algunos ciudadanos de nacionalidad estadounidense, fueron incautadas en el mes de abril de 2003, varias “caletas” con material de guerra e intendencia de uso privativo de las Fuerzas Militares y otras que contenía cuantiosas sumas de dólares americanos y pesos colombianos, en el área de Coreguaje, municipio de San Vicente del Caguán, sin que el último de estos hallazgos fuera reportado por 146 de los militares que estaban destacados para el efecto.

Denunciado el hecho, se abrió la investigación en el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar con sede en Popayán y se ordenó la vinculación mediante indagatoria de 146 militares, entre los cuales están HERNEY ANACONA BOLAÑOS y demás personas identificadas en precedencia, a quienes el 28 de mayo de 2003, su situación jurídica se resolvió con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación, decisión contra la cual se interpusieron los recursos ordinarios de reposición y apelación que fueron desatados, el primero, en forma adversa por el a quo y el segundo, con confirmación de la medida de aseguramiento por el Tribunal.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Luego de advertir el doctor Julio César Pérez Chicué que actúa como defensor de HERNEY ANACONA BOLAÑOS y las demás personas mencionadas en el introito de esta decisión, en el proceso penal adelantado contra ellas, señala que el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar con sede en Popayán, al responder el recurso de reposición que como principal interpuso contra la decisión que resolvió la situación jurídica a sus representados, lo hizo sin especificar la prueba que le servía de sustento a la imputación que les hizo, impidiéndole, por tanto, ejercer debidamente el derecho de contradicción, circunstancia que dice, se mantuvo por parte del Tribunal Superior Militar al desatar la impugnación, la cual asegura, se evacuó tardíamente a causa de la incuria del a quo al tramitarla.

Al respecto critica que el peculado por apropiación se haya sustentado en la “presunción” de pertenencia estatal de los bienes supuestamente hallados por algunos de los imputados, bienes de los que se predica un origen ilícito sin que ello esté demostrado, ni se haya adelantado el trámite previsto en la Ley 793 de 2002. Agrega que con fundamento en la confesión de algunos uniformados, se llegó a la conclusión del “apoderamiento” por parte, tanto de los militares vinculados como de los que están ausentes, sin que de paso en ninguna de esas confesiones se señale a sus defendidos, o ellos hayan admitido su participación en los hechos.

Tras sugerir que el dinero hallado se debe someter a dictamen técnico para determinar su origen ilícito, tal como lo ordena la Ley 793 de 2002, asegura que solo una vez se declare judicialmente la extinción del dominio puede hablarse de bienes de propiedad del Estado y como ello no ha sucedido, no puede predicarse el delito de peculado por apropiación, por lo que dice, en realidad se está ante la conducta punible de “saqueo”.

Luego de referir algunas incidencias relatadas en la denuncia y de criticar el manejo dado a la investigación, reitera su conclusión de que la prueba enseña que se está ante el delito de “saqueo”, previsto en el artículo 175 del estatuto penal militar, para después dedicarse cuestionar la ausencia del “indicio grave” que se requiere para imponer medida de aseguramiento a sus defendidos en el proceso penal, recordando que su postura fue avalada por el Ministerio Público.

En sentir del accionante, al dictarse en esas condiciones medida de aseguramiento de detención preventiva contra sus representados en el proceso penal, se incurrió en una vía de hecho, por lo que solicita revisar su procedencia para restituirles su derecho a la libertad y debido proceso, de modo que en conclusión pide revocar las decisiones del Tribunal Superior Militar y del Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar que resolvieron en contrario.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En atención a que el doctor Julio César Pérez Chicué expresamente señala que acude al amparo constitucional en su calidad de defensor del procesado HERNEY ANACONA BOLAÑOS y las demás personas mencionadas en el introito de esta decisión, contra quienes se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación en la investigación adelantada en el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar, pronto advierte la Sala que carece de legitimidad para ello, de conformidad con las siguientes razones: 1) El artículo 229 de la Carta Política dispone que toda persona tiene derecho a acceder a la administración de justicia y que corresponde a la ley señalar los casos en los que se podrá hacer sin mediar abogado; estableciéndose así, de manera general, que la representación en las acciones judiciales, incluida el amparo constitucional, requieren del mencionado título profesional.

Por tanto, para que una persona diversa al titular de los derechos fundamentales que se estiman conculcados se encuentre legitimada para interponer esta acción se requiere: a) que esté debidamente habilitada por la ley, como cuando el padre representa los intereses de sus hijos menores; b) o que le haya sido otorgado poder para ello, siempre que ostente la calidad de abogado inscrito; c) o bien, que actúe como agente oficioso, caso en el cual le corresponde expresar las razones que motivan la imposibilidad del titular para proveer la defensa de sus derechos fundamentales.

A su vez, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela puede ser ejercida directamente por el titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado, o por intermedio de apoderado, quien debe ser abogado titulado, a fin de poder ejercer el ius postulandi. 2) El doctor Julio César Pérez Chicué es defensor tanto de HERNEY ANACONA BOLAÑOS como de las personas indicadas al comienzo, dentro de la investigación penal que contra éstos se adelanta en el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar, y la acción de tutela es presentada por el mencionado profesional, por considerar que al interior de aquélla se violaron los derechos fundamentales de sus asistidos a la libertad personal y debido proceso.

De lo dicho anteriormente se tiene que como la titularidad de los derechos fundamentales presuntamente conculcados corresponde a HERNEY ANACONA BOLAÑOS y las demás personas mencionadas al comienzo de esta decisión, le compete al doctor Julio César Pérez Chicué, si algún interés le asiste en asumir la representación de los afectados en procura de restablecerles las garantías supuestamente vulneradas, recoger la manifestación expresa de cada uno de ellas donde se le nombre como su mandatario para el concreto asunto del amparo constitucional, a fin de que pueda incoarlo legítimamente. 3.

La situación anterior permite concluir que como el derecho de postulación del doctor Julio César Pérez Chicué se agota con la representación que de HERNEY ANACONA BOLAÑOS y las personas indicadas en la introducción de este escrito ejerce en la acción penal, no le era posible extenderlo unilateralmente, toda vez que el amparo constitucional envuelve una gestión distinta y por mandato legal (artículo 10º del Decreto 2591 de 1991) es necesario constituir poder especial para presentarlo cuando no lo hace el directo afectado.

Por tanto, resultó desbordada la actividad del doctor Julio César Pérez Chicué al acudir indebidamente en nombre de quienes son los titulares de los derechos fundamentales que denuncia conculcados, sin que de paso se advierta constancia en el sentido de que el citado profesional actúe como agente oficioso, pues no lo dice, como para subsanar su extralimitación, ni correlativamente aparece demostrada la imposibilidad en que se encuentran los accionantes para solicitar la protección de sus derechos fundamentales directamente.

En consecuencia, se impone rechazar la acción de tutela presentada por el doctor Julio César Pérez Chicué, por carecer de legitimación, ante la ausencia de poder especial para solicitar la protección constitucional de derechos fundamentales que le son ajenos. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.

RECHAZAR la acción de tutela presentada por el doctor Julio César Pérez Chicué, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase, HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria PAGE _1139985127.doc