República de Colombia República de Colombia Tutela 17019 Eugenia Mendoza Corte Suprema de Justicia 1 10 República de Colombia Tutela 17019 Eugenia Mendoza Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta No 60 Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Procede la Corte a decidir la impugnación interpuesta por el apoderado de EUGENIA MENDOZA, quien actúa en representación de su hijo ALDEMAR RAYO MENDOZA, contra el fallo de fecha mayo 27 del presente año, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó por improcedente la tutela interpuesta en protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Fiscalía Sexta Especializada de esa ciudad.

ANTECEDENTES Informa el apoderado de la demandante que en contra de su menor hijo ALDEMAR RAYO MENDOZA, la autoridad judicial demandada adelanta un proceso penal por el delito de fabricación y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas. Refiere que dada la minoría de edad del procesado, su juez natural competente es el de la jurisdicción de menores, para lo cual indica, que pese a obrar en las diligencias un dictamen pericial que establece que el vinculado tiene una edad aproximada de 18 a 19 años, la fiscalía “insólitamente” se ha negado a decretar la prueba del carpograma y la recepción de la declaración de la progenitora del mismo, para establecer la minoría de edad del vinculado en detrimento de sus derechos fundamentales.

Por ello solicita se ordene que la investigación que se adelanta en contra del hijo de su poderdante “sea asumida por la jurisdicción de menores al ser este su juez natural” LA ACTUACIÓN La fiscalía accionada informa que mediante providencia del 31 de marzo del año en curso, proferida en las diligencias radicadas con el número 152.951 en contra del hijo de la accionante, se negó la solicitud de la defensa de oír en declaración a la madre del procesado por encontrar esa prueba improcedente.

Así mismo indica que el “despacho no ha escatimado esfuerzos para obtener la plena identidad de Aldemar o Leonel Rayo Mendoza, solicitando su reseña, Registro Civil de Nacimiento y confrontación de huellas dactilares en la Registraduría del Estado Civil”. Indica que el expediente se encuentra en la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior donde se surte un recurso de apelación contra el proveído por medio del cual se negó la revocatoria de la medida de aseguramiento, encontrándose pendiente un trámite de control de legalidad sobre la misma.

Agrega que “el mismo defensor impetro recurso de habeas corpus ante el Juzgado 2º Penal Municipal de la Localidad; una petición de pruebas”. Finalmente indica que no se han violado los derechos fundamentales del accionante, en la medida que las “medidas judiciales relacionadas con su calidad de imputable, ha (sic) sido tomadas con base en documento idóneo expedido por autoridad competente como lo es el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, cuyo Perito determina previo examen de rigor que Aldemar Rayo Mendoza, supera los DIECIOCHO AÑOS DE EDAD”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué al asumir conocimiento de la tutela interpuesta por el apoderado de la progenitora de ALDEMAR RAYO MENDOZA, al verificar lo realmente ocurrido con el accionante, concluyó la ausencia de transgresión al derecho fundamental alegado por el actor, por cuanto que no existen medios de convicción que permitan determinar conclusión diversa a lo señalado por el perito oficial en cuanto a la edad del procesado, aspecto que en últimas debe ser dilucidad al interior del proceso penal y no a través de este medio extraordinario.

La improcedencia de la acción de amparo la sustentó además el Tribunal, aseverando que de igual forma el actor cuenta con la posibilidad de objetar el dictamen pericial hasta antes de que finalice la audiencia pública e insistir que una entidad oficial, conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Penal, practique el examen de carpograma y en caso de ser adversa la decisión, interponer los recursos de ley.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo proferido por el Tribunal a quo, el accionante la impugna insistiendo en los argumentos de su inicial demanda, resaltando que es el perito quien rindió el dictamen pericial el que a pesar de afirmar que la edad aproximada del procesado es de 18 a 19 años, recomienda un examen de carpograma, el cual ha sido negado por la fiscalía aduciendo falta de recursos y que por tanto corresponde al sindicado proveer lo pertinente para su práctica, invirtiéndose la carga de la prueba, lo que está prohibido por la ley.

Agrega, que los medios probatorios allegados a las diligencias permiten inferir que el hijo de su poderdante era menor de edad al momento de su captura. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación del apoderado de la accionante, en tanto ha sido interpuesta contra una decisión de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fiscalía 6ª Especializada con sede en la misma ciudad.

El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Pero esa acción excepcional, como lo tiene dicho la Sala, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional a fin de entorpecer las actuaciones y procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, como tampoco para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

La anterior regla general, también la ha admitido la Sala, se exceptúa cuando la decisión cuestionada configura una vía de hecho que conculca o amenaza los derechos fundamentales del actor frente a la cual el afectado no dispone de medio ordinario de defensa, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la conculcación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Teniendo en cuenta que en el presente evento, la invocación del amparo constitucional tiene como objeto una actuación judicial en curso, dentro de la cual se profirió la decisión demandada, tal como con acierto lo concluyó el Tribunal de instancia, la aspiración de la tutelante no tenía vocación de prosperidad, por la potísima razón de que al interior de la misma existen mecanismos judiciales de defensa aptos y eficaces para propender por el restablecimiento de los derechos fundamentales que la Carta Política reconoce y garantiza, si se consideraba que ellos fueron vulnerados o amenazados por razón de tal determinación judicial.

Si como en este caso ocurrió, la providencia que negó la práctica de pruebas presentada por la defensa de ALDEMAR RAYO MENDOZA, no fue oportunamente impugnada, no se puede ahora acudir a la acción de tutela con el fin de suplir el trámite que ha de debido adelantarse en segunda instancia con el fin de examinar los argumentos de disenso presentados por el procesado a través de su defensor para desvirtuar los señalados por la autoridad accionada como fundamento de su determinación, porque este instituto de rango constitucional no tiene el carácter supletorio que se pretende otorgarle.

Además, no se observa, a partir del informe rendido por la autoridad demandada, que la resolución por virtud de la cual se adoptó aquella decisión, sea el producto de la arbitrariedad o el capricho de la fiscalía instructora ya que cuenta con adecuado sustento probatorio y una razonable ponderación del mismo, lo cual excluye la presencia de una vía de hecho.

Lo que surge sin dificultad del contenido del libelo y de los términos del recurso, es que se trata simplemente de una disparidad de criterios en punto de la valoración de las pruebas allegadas a la respectiva actuación judicial. La improcedencia del amparo también encuentra sustento en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591, porque, de una parte, al interior del proceso cuenta con un medio idóneo de defensa judicial, como lo es la resolución de la solicitud adicional de pruebas que ha efectuado (flo 15) Y de otra, porque aún lograda la ejecutoria del proveído por cuyo medio se negó en principio el decreto de pruebas y el cual censura, además le queda la posibilidad de objetar el dictamen pericial conforme a lo previsto en el estatuto procesal penal.

Adicionalmente se tiene que no puede aceptarse por la jurisdicción constitucional, como justificación para la prosperidad de la acción de tutela, así sea como mecanismo transitorio que decisiones adoptadas por los funcionarios competentes, en ejercicio de sus facultades funcionales, de manera razonada y a partir de adecuados fundamentos fácticos y jurídicos puedan ocasionar un perjuicio irremediable, pues si como en este caso, el derecho a la libertad se ve afectado es precisamente como consecuencia de una investigación penal adelantada de acuerdo a la ley y no, se repite, como consecuencia de un acto arbitrario o caprichoso del funcionario accionado.

Así las cosas, como la legalidad y acierto de la decisión de primera instancia se mantienen incólumes, se procederá a impartirle integral confirmación. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la sentencia apelada por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- Remitir, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notificar esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria