República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de cuatro (04) de septiembre de dos mil trece (2013) Ref.: 17001-22-13-000-2013-00172-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 18 de julio de 2013, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro de la acción de tutela promovida por Olga Clemencia Salas Jiménez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y la Comisión Nacional del Servicio Civil, a cuyo trámite fueron vinculadas las personas que se encuentran en la lista de elegibles de los empleos de instructor del SENA (51113, 51140, 51107, 51075 y 51135 en el código 3010).

ANTECEDENTES 1. La actora reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, y acceso a cargos y funciones públicas, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. En consecuencia, solicita “ ser nombrada en el empleo 51113 que corresponde a la Regional Risaralda Centro Comercio y Servicios que fue la vacante que escog[ió] de primera y es la que [le] queda más cerca de [su] sitio de residencia sin ser el mismo sitio donde resid[e] ” (fl. 16, cdno. 1). 2.

La accionante sustenta la queja constitucional en síntesis así: 2.1. Se inscribió en la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, concurso en el que terminó las etapas quedando como elegible en un empleo similar en la oferta pública de empleos ofrecidos en la fase II aplicación IV para el SENA, con la denominación de instructor, código 3010 grado 120, prueba No. 144, numero del empleo 51135 nivel técnico “ con derechos adquiridos sobre la consolidación de los resultados de todas las pruebas efectuadas y sobre cuya base la Comisión Nacional del Servicio Civil por petición del SENA debió hacer uso de la lista de elegibles ” (fl. 14, cdno. 1). 2.2.

El día 14 de marzo de 2013, la Comisión convocada, emitió la autorización para el uso de la lista de elegibles de 99 vacantes para 99 concursantes, entre los que se encuentra incluida. En dicho oficio le ordenó al SENA la emisión del certificado de disponibilidad presupuestal y el nombramiento en periodo de prueba de los concursantes, por lo cual esa última entidad procedió a la verificación de las listas conformadas para empleos iguales en el SENA, constatandose la viabilidad de hacer, uso en estricto orden de mérito, para los empleos que fueron declarados desiertos en la Convocatoria 001 de 2005. 2.3.

El 20 de junio de los corrientes, en cumplimiento de la aludida autorización de uso de lista de elegibles y de conformidad con su perfil, la nombraron en la ciudad de Barranquilla, vulnerándose el derecho a la igualdad pues la mayoría de las personas fueron ubicadas en el mismo lugar de residencia o en un lugar cercano. 2.4. Es cabeza de hogar y madre soltera con una hija de ocho años, que necesita que su progenitora esté cerca para su desarrollo personal; ella y la pequeña se encuentran estudiando; y no se ha valorado la diferencia de culturas y de climas entre una ciudad y la otra. 3.

En respuesta a la demanda de tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó, en compendio, que existía falta de legitimación pasiva, pues “ la CNSC no es la autoridad nominadora de las entidades públicas sobre las cuales ejerce control y vigilancia, como tampoco administra las plantas de personal de las mismas ”; y que no era preciso endilgarle responsabilidad, teniendo en cuenta que su actuación no ha sido omisiva (fl. 37, cdno. 1).

El Grupo de Relaciones Laborales de la Secretaría General del SENA señaló que la actora se inscribió en el cargo 51135 de la Convocatoria 001 de 2005, es decir, “ solo puede ser nombrada en este empleo mediante uso de listas de elegibles y en cargos de igual o similar perfil funcional, previo estudio de dichas condiciones por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el uso del Banco Nacional de Elegibles ”; que la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer 163 vacantes con 221 personas, en la que la accionante ocupó el puesto 194, por lo que si alguno no acepta su designación “ se proseguirá con el siguiente en orden ”; que le solicitó a la Comisión convocada la autorización para el uso de la aludida lista, y en virtud de ello, el 12 de abril de 2013 ofreció los cargos a la peticionaria, quien solo tenía la expectativa de ser nombrada en alguna de las 43 vacantes del empleo No. 51075; que la gestora manifestó su aceptación, señalando como prioridades Risaralda, Quindio y Antioquia; que en comunicación de 21 de mayo de los corrientes, la CNSC autorizó el nombramiento de la querellante en la Regional Bolivar “ plaza que conforme al mérito le correspondía ”, teniendo la posibilidad de no aceptar el ofrecimiento; que de acceder a la pretensión de que la gestora sea nombrada en la Regional de Risaralda, se vulneraría el derecho al mérito del que obtuvo un mejor lugar en la lista de elegibles; que la solicitante de manera libre y voluntaria aceptó el cargo ofrecido, sin que manifestara que le generaría traumatismo la ciudad en donde debe desempeñar sus funciones; y que puede solicitar el cambio de ubicación geografica, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos, una vez se posesione y presente la petición correspondiente (fl. 124, 127, cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó el amparo por cuanto en el concurso de méritos tendrían primacía las personas con puntuaciones mayores para elegir los lugares en los que se desempeñarían, y la actora no ocupó uno de los mejores resultados por mérito dentro de la lista de elegibles para el cargo inicialmente escogido, y aceptó la opción ofrecida por la entidad en un empleo similar,; que si bien la accionante se postuló en tres regionales disímiles a la ciudad en la que fue nombrada, ese era el único empleo para el cual ella cumplía a cabalidad los requisitos y existía vacancia definitiva (OPEC 51075), pues dentro de las 43 vacantes, se encontraba en la posición de veinteava en la lista; y que la parte demandada no estaba en la obligación de nombrar a la actora en uno de los sitios elegidos por ella, sin respetar la lista de elegibles.

Agregó que no se logró demostrar que a personas con iguales condiciones a la de la actora se les hubiese conferido un trato disímil; que no se observaba vulneración al derecho al trabajo, pues no se le está privando del mismo, sino que por el contrario fue nombrada en periodo de prueba “ en cargo diferente para el cual el concurso de méritos ya le había cerrado sus oportunidades por el puntaje obtenido en las pruebas ”; que no existió un trámite indebido ni actuación irregular por las demandadas ni es palmaria la denegación de acceso a cargos y funciones públicas (fl. 157, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo referido aduciendo que sus compañeros de la lista con puntajes más bajos han sido ubicados en sitios más cercanos o en su residencia; que no fue notificada del nombramiento en la Regional Atlántico que solicitó que la nombraran en Risaralda; y que remitió la aceptación del nombramiento y prórroga del mismo, en el tiempo previsto para ello.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a está acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

En el presente caso, la actora acude a la tutela al considerar transgredidas las prerrogativas fundamentales invocadas, con ocasión de su nombramiento en la Regional Bolívar, pues la vacante que eligió es la de Caldas, lugar cercano a su residencia. 3. De los elementos de convicción obrantes en el expediente se extrae que: (i) Mediante Resolución 098 de 8 de julio de 2013, el Centro Industrial y de Aviación de la Regional Atlántico del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, resolvió nombrar en periodo de prueba dentro de la carrera administrativa a Olga Clemencia Salas Jiménez para desempeñar el cargo de instructor 3010 grado 01-20 IDP 8390 dentro de dicho Centro; y le otorgó diez días hábiles para manifestar si aceptaba el cargo y diez días más para posesionarse.

(ii) La actora, en escrito de 17 de julio de 2013 dirigido al Subdirector del Centro Industrial y de Aviación de la Regional del Atlántico del SENA, manifestó que aceptaba el nombramiento en periodo de prueba y le solicitó que prorrogara su posesión por 90 días de conformidad con el artículo 46 del Decreto 1950 de 1973, pues vive en “ Villamaria – Caldas sitio alejado del empleo asignado, [es] madre soltera, [tiene] una niña de ocho años que deb[e] tenerla en terapias de lenguaje y psicológicas y [está] desempleada [por] lo que no cuent[a] con recursos suficientes para desplazar[se] a esa ciudad ” (fl. 169, cdno. 1). 4.

Bajo el anterior contexto, se anticipa la improcedencia del resguardo impetrado, por cuanto no se observa que la actora haya planteado ante el SENA los motivos por los cuales acude a la tutela, específicamente que debía ser nombrada en su mismo lugar de residencia o un lugar cercano de acuerdo a las condiciones particulares que la rodean.

Ciertamente, es de resaltarse, de un lado, que la Dirección General del SENA indicó en la respuesta a la presente acción constitucional que la peticionaria “ de manera libre y voluntaria adoptó la decisión de aceptar el cargo que le ofrecieron por conformar el banco nacional de lista de elegibles, sin que en ese momento fuera impedimento o manifestara que le generaría traumatismo la ciudad donde debía desempeñar sus funciones (…) ”; y de otro, que la gestora remitió un escrito a la Regional del Atlántico, en el que se limitó a exponer las razones por las cuales necesitaba que fuera prorrogada su posesión en el cargo, más no indicó inconformidad frente a su designación en dicha ubicación geográfica (fl. 77, cdno. 1).

Luego, no es posible conceder la protección solicitada, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, que implica que la persona afectada en sus garantías esenciales debe recorrer primero, las vías regulares de defensa, ante los funcionarios competentes, máxime cuando según lo informado por el SENA, la peticionaria puede deprecar el cambio de lugar de trabajo de conformidad con el artículo 3 del Acuerdo 294 de 2012 de la CNSC, pues “ las personas que de manera libre y voluntaria escojan cargo en lugar diferente al de su residencia optaran por un cambio de ubicación geográfica pero condicionado a unos requisitos especiales (…) que se estudiaran una vez la accionante tome posesión en el cargo y presente solicitud formal ” (fls. 77 y 78, cdno. 1). 5.

En todo caso, es de advertirse que la actora cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para debatir la legalidad de la Resolución 098 de 2013 mediante la cual fue nombrada en periodo de prueba en la Regional del Atlántico del SENA. En efecto, en dicho escenario, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para el efecto, puede exponer sus reparos respecto de su nombramiento en la aludida Regional, así como puede deprecar la suspensión provisional del acto administrativo contrario a sus intereses.

Sobre el particular, esta Corporación ha indicado que “‘ por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contencioso Administrativos competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que, a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la administración y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar’.

Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio. Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará, (…) la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo” (Sentencia de 9 de diciembre de 2011, exp. 13001-22-13-000-2011-00330-01, reiterada el 13 de julio de 2012, exp. 86001-22-08-000-2012-00153-01). 6.

Finalmente, respecto a la presunta violación del derecho a la igualdad, no se observa que las autoridades convocadas hayan otorgado a la solicitante un trato injustificadamente distinto en relación con otras personas que estuvieren en su misma situación, y en esa medida, no es viable la intervención del juez constitucional, pues como lo ha reiterado la Sala “ cualquier decisión modificatoria de la situación actual de la accionante pondría en condiciones de desigualdad a los demás participantes del proceso de selección, atribución que por consiguiente sólo puede asumir la jurisdicción contencioso administrativa por ser la competente para decidir los conflictos que eventualmente podrían variar las reglas generales del concurso de marras ” (Sentencia 8 de abril de 2008, Exp. 00041-01)” (Sentencia 3 de octubre de 2012, exp. 08001-22-13-000-2012-00451-01).

Así como tampoco se encuentran vulnerados los derechos al trabajo y al acceso a cargos públicos, pues precisamente, la actora fue nombrada en un empleo similar al que inicialmente aspiró por ser parte del Banco Nacional de Elegibles. 7. Las anteriores razones se consideran suficientes para confirmar el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 10 JVR. – Exp. 17001-22-13-000-2013-00172-01