CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA No 16996 JORGE ARIEL NEIRA PEÑA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 058 Bogotá D.C., treinta de junio de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Corte la tutela solicitada por el ciudadano JORGE ARIEL NEIRA PEÑA contra la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, por presunto desconocimiento de su derecho fundamental al debido proceso.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Manifiesta el accionante que a raíz de la denuncia instaurada por el señor Néstor Alirio Bejarano ante el Gaula Rural del Meta, se inició investigación en contra suya y de otros involucrados por el delito de extorsión en la modalidad de tentativa. Una vez se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, ante la Fiscalía 43 Seccional de Villavicencio manifestó su deseo de acogerse a la figura de la sentencia anticipada.

Para ese efecto, el funcionario respectivo le explicó acerca de los alcances, limitaciones y beneficios de la figura, en especial el derecho a obtener una rebaja de pena de una tercera parte por encontrarse el proceso en la etapa de instrucción. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, al dictar la sentencia de primer grado dio aplicación al artículo 355 del Código Penal de 1980 en virtud del principio de favorabilidad, en concordancia con el artículo 22 ibídem y le impuso la pena de sesenta (60) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas La decisión fue apelada por su defensor, quien advirtió que el a quo no se sujetó de manera integral al Código Penal de 1980 que regía para la época de los hechos y aplicó el sistema de cuartos, lo cual condujo a la imposición de una condena superior a la que merecía. En virtud de la descongestión dispuesta por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se comisionó para el conocimiento del recurso al Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, que en providencia del 24 de octubre de 2003 modificó la dosificación de la pena dando aplicación al contenido de la ley 100 de 1980 por favorabilidad y fijando la sanción en 48 meses de prisión, pero no reconoció la rebaja de una tercera parte por efecto de la solicitud de terminación anticipada del proceso en la etapa de instrucción. Debido a que no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, solicita que se ordene la suspensión de la acción perturbadora de su derecho fundamental, para lo cual el Tribunal deberá modificar el fallo proferido el 24 de octubre de 2003 reconociendo la rebaja que reclama.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Avocado el conocimiento de este trámite constitucional y notificados los funcionarios judiciales de instancia, el señor Juez Primero Penal del Circuito de Villavicencio manifiesta que al momento de dosificar la pena incurrió en un yerro involuntario al aplicar el sistema actual de los cuartos. No obstante la defensa, en busca de una solución, interpuso recurso de apelación que el juzgado concedió y así se le garantizó el debido proceso al accionante. 2.

Los Magistrados integrantes de la Sala de decisión penal del Tribunal Superior de San Gil se oponen a la prosperidad de la tutela, por considerar que en este caso no se incurrió en vía de hecho. Como se explicó claramente en la sentencia que se cuestiona, no se aplicó la rebaja de pena que se reclama, porque para el momento de la solicitud ya imperaba la ley 733 de 2002 que excluía de tal disminución punitiva, entre otros, a los acusados de extorsión, sin importar si era tentado o no. Adjuntan copia de la sentencia proferida y solicitan declarar improcedente la tutela.

CONSIDERACIONES: 1. El mecanismo constitucional de la tutela procede frente a la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de las personas por parte de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos consagrados por la ley, siempre y cuando el solicitante no tenga otro medio de defensa judicial, a menos que pretenda evitar un perjuicio irremediable.

Frente a decisiones judiciales la acción es improcedente en atención a los principios de autonomía e independencia judicial y, con ellos el de la seguridad jurídica, máxime si se pretende que el juez de tutela plasme su criterio respecto de un tema cuya definición está claramente atribuida a la justicia ordinaria. La única excepción, es que el fundamento de la decisión sea fruto del capricho o la voluntad del funcionario. 2.

En el asunto materia de examen, el Tribunal encontró que el hecho punible consumado y aceptado por el acusado ocurrió bajo el imperio del Código Penal anterior y por tanto debía aplicarse la pena contenida en el artículo 355 (modificado por el artículo 32 de la ley 40 de 1993), en concordancia con el artículo 22 ibídem. Así mismo, que el sistema de cuartos en nada beneficiaba al implicado si se tenía en cuenta que el juez de primera instancia, en su sentencia del 18 de diciembre de 2002, se ubicó en los cuartos medios sin posibilidad de considerar un rango punitivo inferior.

En consecuencia, procedió a tasar la pena conforme a lo estipulado en el Código anterior, no sin antes advertir otro yerro del el a quo, consistente en incluir en los límites de punibilidad la disminución por efecto de la sentencia anticipada, cuando el artículo 12 de la ley 733 de 2002 excluye al delito de extorsión de ese beneficio punitivo.

En el marco de esas precisiones determinó entonces que el ámbito punitivo se ubicaría entre dos (2) y quince (15) años de prisión. En atención a la gravedad de los efectos que produce la situación que fluye de una amenaza inferida a la víctima de una extorsión, así sea tentada, y a la personalidad del procesado, fijó la pena en cuarenta y ocho (48) meses de prisión. 3.

La Corte encuentra razonables las motivaciones efectuadas por la Sala del Tribunal accionada en cuanto a la imposición de la pena y la negativa a reconocer la rebaja por virtud de la sentencia anticipada, tanto que consultan el precedente jurisprudencial fijado por esta Corporación. 4. En todo caso, la tutela no es una alternativa para revisar las decisiones adversas, porque el juez constitucional no está facultado para rectificar decisiones como la que se cuestiona, ni para desautorizar interpretaciones u operaciones valorativas que se hacen dentro del marco de la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales, a menos que se advierta la arbitrariedad y el capricho en la resolución del asunto, lo cual no se vislumbra en esta oportunidad.

En consecuencia, no hay lugar a conceder el amparo solicitado. A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- NEGAR, por improcedente, la acción de tutela instaurada por el accionante JORGE ARIEL NEIRA PEÑA. 2- Si no fuere impugnada esta decisión, remítase las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ SECRETARIA SALVAMENTO DE VOTO Bogotá, julio 8 de 2004 Ref.: Tutela No.16.996 MP Dr Yesid Ramírez Bastidas Actor Jorge Ariel Neira Peña El desarrollo concreto del caso que dio origen a la tutela negada finalmente por la Sala en decisión de la que respetuosamente me aparto, ofrece -a mi juicio- dos aspectos que pueden escindirse así tengan una íntima relación y a la postre una misma -y única- solución: i) cuando el Tribunal de San Gil eliminó de la sentencia de primer grado la rebaja de pena por sentencia anticipada decretada por el a quo, y ii) la reducción que -como tal- debía reconocerse por el ad quem.

Ha de recordarse -de una parte- que NEIRA PEÑA cometió el delito de extorsión tentada cuando aún no regía la Ley 733 de 2002, y -de otra- que cuando se dictó la festinada sentencia, ya en vigencia aquella legislación prohibía la rebaja de la sanción por aplicación de dicho instituto, sin que -claro está- la procedencia del mismo se enervara, por cuanto, como ocurre hoy, el trámite abreviado puede abrirse paso, sólo que sin la compensación punitiva pertinente.

En ese entorno el juez de primera instancia concedió la gracia, revocada porque a juicio del ad quem no tenía ya cabida. En ese marco, el tribunal siguió orientaciones de la jurisprudencia de la Sala mayoritaria de la Corte en el entendido que actuó reajustando la pena a sus marcos legales, con lo cual no se viola la prohibición a la reformatio in pejus, situación que lleva a concluir que por tratarse de una valoración e interpretación razonables de la ley y la Constitución no tendría cabida la tutela.

Por eso en las discusiones de la Sala compartí el proyecto desde esa óptica. pues entendí que aquella garantía no se había menoscabado. Diferente sí fue -y es- mi pensamiento en torno a la favorabilidad que desdeñó el tribunal al eliminar la reducción de pena por sentencia anticipada, con lo cual -en mi parecer- se violó abiertamente aquella prerrogativa fundamental, parte integral del principio de legalidad y en consecuencia del debido proceso.

En efecto, aquel principio -expresado de manera genérica- gira alrededor de la legalidad del delito, de la pena, del juez y del procedimiento, siendo imperativo aceptar que este cuarteto de garantías debe ser previo a la comisión de una conducta punible, pues de ese modo lo impone la Carta Política. Igualmente he tenido claro que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción, en su juez natural y en su procedimiento, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos, para que ésta sea aplicada retroactivamente, tal como lo autoriza la Constitución. En cambio, lo que sí rechaza ésta -y aún el sentido común- es que se aplique retroactivamente una nueva normatividad con efectos desfavorables, situación que - mutatis mutandis- fue a la que acudió el tribunal en seguimiento -en ello he de ser claro- de una tesis de esta Sala, con la cual -con el mayor respeto- no estoy de acuerdo.

La favorabilidad, como se sabe, constituye una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, pudiéndose aplicar en su acogimiento una ley posterior al hecho cometido (retroactividad) o prorrogarle sus efectos aún por encima de su derogatoria o su inexequibilidad (ultractividad), siempre que en algún momento haya regido la actuación y que -desde luego- sea, en uno u otro caso, más favorable al sindicado o condenado.

Como fundamento de mi disenso y hoy más por razón de su consagración normativa (art. 6 CPP), debo resaltar que de cara a la favorabilidad la ley penal sustancial debe recibir igual tratamiento que la procesal de efectos sustanciales. Por esa razón no puede dársele a una y a otra valoraciones y aplicaciones distintas; están en un mismo plano de igualdad.

De ahí que, quizá para un mejor entendimiento (y sin que en honor a la verdad constituya algo nuevo frente a la Carta Política) el código próximo a regir (art. 6) prevé que “Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos ” (se resalta), con lo cual no puede desconocerse lo que al comienzo se decía, esto es, que -entre otros factores previos al delito- el procedimiento (y con mayor razón las normas procesales de efectos sustanciales) lo acompaña por siempre, así como al delincuente, con la excepción igualmente señalada.

Esa misma consideración tiene a mi juicio cabida frente a la legislación actual. De ahí que no pueda aceptar que al accionante JORGE ARIEL NEIRA PEÑA se le haya desconocido su derecho a la rebaja de pena -vigente al momento de cometer el delito- y en cambio sí se le enrostre la aplicación de una norma restrictiva, que si bien es procesal nadie duda de sus efectos sustanciales, como que afecta la libertad personal.

De otro lado, se dirá -como se recordó en las discusiones de Sala- que ha de mirarse el hecho jurídica (o procesalmente) relevante, y que éste -para el caso- lo constituiría la aceptación de cargos pues antes no tenía derecho a la rebaja al estarse frente a una mera expectativa. En la misma situación estaría, se contesta, quien sin haber sido condenado podía invocar la imposición de una pena menor vigente a la hora del delito, con desprecio por la mayor que rija a la hora de la condena.

Es claro que el hecho relevante es la sentencia y para ese momento ya rige -en el hipotético caso- una ley desfavorable. Ahora, si se quiere, para efectos prácticos y de justicia, examínense estos ejemplos, caracterizados en su mayoría por la presencia de normas procesales de efectos sustanciales, en los que -a no dudarlo- habríase de aplicar la favorabilidad, los mismos en que, conforme al pensamiento de la Sala mayoritaria, tendría que descartarse su aplicación: 1.- Cuando el delito se ejecuta la ley prevé la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a la que -como es obvio- sólo puede accederse a la hora de la sentencia; pero cuando ésta se emite, otra ley ha eliminado la figura.

Si cumplidos los supuestos fácticos al dictarse el fallo, por ser éste el momento jurídicamente relevante, podrá negársele el beneficio? 2.- El día del hecho punible le ley regula ocho causales de excarcelación, una de ellas por vencimiento de términos por no celebración de la audiencia pública. Cuando este presupuesto se da (en el juicio) ha desaparecido normativamente la causal.

Será posible -y jurídico- negar la libertad con base en el citado argumento? 3.- Asimismo, ¿se abrirá paso ese predicamento enervante para la interposición de la casación cuando a la hora de la sentencia de segunda instancia rige una ley que ha elevado el tope punitivo para acceder al recurso y deja por fuera de él a ese delito que sí admitía aquel recurso cuando el hecho se cometió?. 4.- Igualmente, ¿tendrá cabida esa hipótesis restrictiva cuando al dictarse la sentencia de primera instancia una nueva ley ha eliminado cualquier recurso contra ella, contrario a la apelación que sí la permitía la ley vigente el día del hecho? ¿Se le dirá al condenado que no tiene acceso a la segunda instancia porque el hecho jurídicamente relevante (la sentencia) está regido por una normatividad que excluye esa impugnación? Para el suscrito magistrado en ninguna de las eventualidades anteriores llama a dudas la aplicación de la norma favorable, que no es otra que la vigente al momento de la comisión del delito, perdiendo cualquier efecto el hecho jurídicamente relevante, en contra de que lo piensa la Sala mayoritaria.

Esta solución propuesta debió gobernar la dada al caso propuesto en la tutela de cuya decisión me aparto, vale decir, que en mi sentir debió ampararse el derecho ante la evidente vía de hecho que arrasó con la favorabilidad y por contera con el debido proceso. Cordialmente, ALFREDO GOMEZ QUINTERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil cuatro (2004).

Habiendo revisado el contenido del presente fallo de tutela, respecto del cual, al momento de la firma expresé mi intención de salvar el voto, encuentro que todo se debió a una confusión, pues estoy de acuerdo con la decisión adoptada. Por lo anterior, me permito expresar que me adhiero a la decisión mayoritaria. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Magistrado SALVAMENTO DE VOTO (Tutela No. 16996).

He salvado el voto, por dos razones: 1. La favorabilidad. Si los hechos tuvieron ocurrencia antes de la Ley 733 del 2002, al procesado le era aplicable la normatividad que regía por aquellos días y no la posterior, porque ésta le era desfavorable en materia de sentencia anticipada. Para el suscrito, la norma que, ab initio, rige la actuación procesal, es aquella vigente al tiempo de comisión de la conducta punible.

Estos los soportes de la afirmación: a) El artículo 29.2 de la Constitución Política consagra el denominado, strictu sensu, debido proceso o, más concretamente, el principio de legalidad procesal. En virtud de él, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.

El enunciado es claro: la ley que se aplica para la investigación y el juzgamiento de una persona es aquella que preexiste, que antecede al acto. Expresado de otra manera, como de acuerdo con la legalidad a nadie se puede someter a un proceso ni a un juez o tribunal creados con posterioridad a su comportamiento, es obvio que el rito y el funcionario judicial que tramita el aspecto penal consecuencia de su conducta es el previsto antes de que la exteriorice.

El eje del asunto es, entonces, el acto. La ley que lo guía, así, es aquella confeccionada antes del acto y no aquella hecha después del acto. Desde luego, la propia Constitución establece a renglón seguido excepciones: salvo que la ley subsiguiente al acto lo beneficie. b) El artículo 29.3 de la misma Constitución recoge el principio general y universal de favorabilidad con estas palabras, ciertamente carentes de restricciones y de limitaciones: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

La norma no establece distinciones, excepciones ni salvedades. De manera imperativa ordena al intérprete acoger las disposiciones favorables. Si el texto es llano, limpio de posibilidades de dos o más alcances hermenéuticos, no hay por qué buscarle entendimientos que no porta. Si ese tenor es desatendido porque se le suministran elementos que no tiene para restringir su utilización, el hermeneuta se aleja de la disposición. La tarea, entonces, es sencilla: mirar las dos o más normas eventualmente aplicables al caso concreto y optar por la más benigna al procesado o condenado. c) El artículo 6º del Código Penal –norma rectora de la ley penal y, por ende, faro hermenéutico- define el principio de legalidad in extenso, es decir, legalidad del delito, de la pena, del juez y de las formas del proceso, especies todas que deben preexistir al acto imputado, con lo cual reitera el artículo 29.2 de la Carta.

Y en su inciso 2º incorpora la siguiente norma rectora: “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, axioma que también rige para los condenados. Este inciso adopta, entonces, el carácter íntegro y omnicomprensivo del postulado de la favorabilidad: en todo caso de tránsito de leyes en el tiempo – sin excepción - el intérprete debe aplicar la disposición permisiva, aún en los eventos en que ésta sea posterior a la perpetración del acto.

Si el punto de partida es el acto, y la Constitución no permite excepciones, es imposible tomar como inicio cualquier otro fenómeno jurídico o fáctico que surja en el camino del proceso. d) El artículo 6º del Código de Procedimiento Penal, también a título de norma rectora, establece que “Nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio”, y su inciso 2º afirma que “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

A pesar de que aquel enunciado se refiere a las normas vigentes al tiempo de la actuación procesal, es elemental entender que lo hace así, primero, porque se trata de un estatuto procesal; y, segundo, porque esa es la regla general: los procesos se tramitan de acuerdo con las normas que rigen durante la actuación, siempre y cuando no afecten derechos sustanciales y no sean desfavorables.

Y agréguese: el último principio, el de la favorabilidad, en nada discrepa de lo aseverado frente al axioma tal como aparece regulado por la Constitución y por el Código Penal. Tal es la comprensión del articulado, sencillamente porque darle otra iría en contra de la Constitución que, se repite, en materia de conflicto de leyes en el tiempo sitúa como núcleo de las decisiones el momento del acto. e) Ni la Constitución ni la ley aluden en parte alguna a otro hecho relevante que sirva de apoyo para tomar rumbos diversos en tema de favorabilidad.

Si es así, y la letra o gramática de la ley es el punto de partida para interpretar la ley, no se ve cómo se pueda decir, por ejemplo, que el hecho relevante para los efectos estudiados sea aquel equivalente al momento en el cual el procesado manifieste su anhelo de que le apliquen la ley, es decir, cuando expresa sus derechos, o aquel en que sea dictada la sentencia de 1ª o 2ª instancia. Esta configuración no hace más que comprimir, cerrar, el ámbito de aplicación de la normatividad, extraer diferencias y limitaciones de donde no las hay pues, se reitera, ni la Constitución Política ni la ley las tienen previstas.

Si de la Constitución y la ley surge que la matriz frente a la aplicación de la normatividad procesal es la ley que rige cuando es desplegado el acto, es lógico concluir que, en la medida en que la favorezca, esa ley es el sendero que debe seguir el proceso contra determinada persona. Cosa diferente es que durante el transcurso del proceso, y aún después, nazcan leyes que por una u otra razón beneficien la posición jurídico-procesal del sindicado, pues en estos supuestos la retroactividad se impone. f) Los principios de legalidad, de conocimiento, de culpabilidad, y de prevención general negativa como una de las finalidades de la pena, van de la mano. Sancionada la ley, debe ser extendida en el Diario Oficial, para que la ciudadanía la conozca.

Y conocida, el hombre decide si la viola o no, caso aquel en el cual asume todas las consecuencias de la opción escogida, tanto las positivas como las negativas. Pues bien, si la persona, conocedora de la ley previa, sabe cuáles son las reglas que se le deben aplicar en el evento de que sea procesada, a conciencia comete el delito y carga con los resultados del mismo, hace mal el Estado si luego cambia esos cánones, empeora su situación y, fuera de esto, le aplica una normatividad más gravosa –“sustantiva” o “adjetiva”- que no conocía cuando se decidió por la conducta desviada.

Hasta allá no puede llegar un Estado Social y Democrático de Derecho. Diríase que como durante el trámite del proceso se expide la nueva ley –perjudicial-, el procesado la ha conocido o ha tenido la posibilidad de hacerlo. Eso es cierto. Pero lo que no se puede afirmar es que si la norma odiosa hubiese sido conocida por el sindicado antes de cometer el delito, igualmente lo habría cometido. g) Finalmente, recuérdese que el artículo 26 del Código Penal acogió la teoría de la acción en materia de tiempo de la conducta punible, con estas palabras: “La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquel en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado”.

Si ese es el punto de partida, no hay duda en cuanto lo primordial en tema de tránsito de leyes es la escogencia de la vigente cuando se delinque, salvo, claro está, que una posterior sea más benigna. 2. La prohibición de la reformatio in peius. El Tribunal desconoció este principio, pues a pesar de que rebajó la pena, dejó de lado la reducción por sentencia anticipada con el argumento de que sí era aplicable la prohibición de la Ley 733 del 2002.

Cualitativamente, entonces, cercenó ese derecho al procesado, con base en el retorno a la legalidad, cuando la prohibición de la reformatio in peius es derecho fundamental y forma parte de la legalidad. Por los dos motivos, así, era viable la tutela. Álvaro Orlando Pérez Pinzón 29-11-2004. PAGE 22