SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 16984 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 16984 Acta No. 95 Bogotá D.C., quince (15 ) de noviembre de dos mil siete (2007). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por la menor INÉS CAROLINA DOMÍNGUEZ NEGRETE, contra la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y María Inés Herazo Ascencio, a la que oficiosamente se citó al Defensor del Pueblo, Yusibeth Carolina Negrete Aragón y Fray David Domínguez Herazo - padres de la menor.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que la accionante en los últimos años, debido a que su padre siempre vivía y trabajaba en Venezuela, convivió la mayor parte del tiempo con su abuela paterna y cuando recibía visitas de su madre, su papá y su abuela no le permitían que se acercara y no aceptaban que saliera a compartir con ella, que no obstante su progenitora siempre estuvo pendiente comprándole regalos y girándole dinero para sus gastos.

Que dado lo anterior, su señora madre inició un proceso de custodia contra Fray David Domínguez Herazo –su padre, del cual conoció el Juzgado Promiscuo de Familia de Corozal Sucre, en el que obtuvo sentencia favorable, por lo cual, en el mes de febrero de 2006 a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, fue entregada a su mamá. Afirmó que su abuela paterna consideró que sus padres biológicos no tenían condiciones “ morales, sociales y demás ”, para tener su custodia e inició por una parte, un proceso para que le fuera asignada a ella la custodia, y por otra una acción de tutela, la cual falló desfavorablemente la Sala Civil –Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, pero apelada la decisión la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia revocó la decisión de instancia y le otorgó su custodia a su abuela paterna.

Señaló que con esa decisión se violaron “flagrantemente” sus garantías constitucionales como menor, por cuanto sólo se tuvo en cuenta el texto de la tutela y no se pidieron las pruebas al juzgado, donde previamente se adelantaron tres procesos de custodia; que cuando la Sala de Casación Civil afirmó que “ pues estima la Corte que un desarraigo abrupto del núcleo familiar en el que ha crecido Inés Carolina puede causarle un daño muy grave, motivo por el cual se dispondrá que se reexamine dicha situación, teniendo en cuenta el interés superior de la menor, efecto para el cual debe precisarse un acercamiento entre la madre biológica e Inés Carolina, mas de manera paulatina, es decir, debe iniciarse con una visita y pasar luego por unos períodos de tiempo más prolongados, verbigracia el compartimento de unas vacaciones ”, no tuvo en cuenta que ella ha pasado por casi dos años, “ en período de vacaciones ”, al lado de su madre, en la ciudad de Maracaibo y con sus otros familiares maternos con quienes se sentía muy bien.

Agregó que quiere vivir con su madre a la que quiere mucho y quien le brinda mejores condiciones de vida, está pendiente de todas sus cosas disfrutan de paseos familiares; que además tiene varios primos con los que comparte; que su abuela materna y sus tíos se portan bien con ella, que “ estoy en un buen colegio y tengo mejores amistades ”.

Dice, que lo anterior no quiere decir que su abuela paterna no la haya cuidado bien, pero no es lo mismo “ criarse con una abuela que con mi propia madre ”, quien ha luchado para tenerla a su lado. En consecuencia, considera que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia violó los derechos fundamentales del niño consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política, a una familia y no ser separado de ella, a la estabilidad emocional, a su educación, al debido proceso y al amparo de la familia como institución básica de la sociedad, y solicita que se deje sin efecto la decisión tomada por la Sala de Casación Civil en sentencia de tutela de fecha 4 de abril de 2006, para dejar en firme la de fecha 16 de agosto de 2005 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Corozal Sucre, en relación a que su custodia y cuidado sigan en cabeza de su mamá. Las partes no se pronunciaron dentro del término otorgado para ello, tampoco lo hizo el Defensor del pueblo.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso que nos ocupa, por imperativo legal y como lo ha reiterado la Corte Constitucional, no es procedente la acción de tutela promovida contra tutela, o para que se revoquen decisiones proferidas en el trámite de otra tutela anterior, como ocurre en el caso que aquí se plantea. En asuntos similares esta Corporación fijó su criterio en los siguientes términos: “Es indiscutible el carácter de decisión judicial que tiene el fallo que resuelve una solicitud de tutela, de manera entonces, que al igual que ocurre con cualquier otra sentencia, existirá siempre la posibilidad de un error, posibilidad de desacierto que es muchísimo más probable en un procedimiento cuyo trámite sumario no concede las debidas oportunidades de defensa; pero lo único que debe tomarse en cuenta, si se quiere decidir con arreglo a la Constitución Política y a las normas legales vigentes, es el hecho de haber declarado inconstitucional el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, norma que daba una apariencia de legalidad al ejercicio de la acción de tutela contra sentencias judiciales.

“Debe recordarse que el mencionado artículo 40 textualmente establecía en su parágrafo 4º lo siguiente: “No procederá la tutela contra tallos de tutela” “Debido al efecto de cosa juzgada constitucional que el artículo 243 de la Constitución Política consagra expresamente para los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccional, se impone concluir que en su integridad el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 no podrá ser reproducido por ninguna autoridad “mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la comparación entre la norma ordinaria y la Constitución” “Este es un aspecto que por su claridad no parece razonable que pueda ser puesto en discusión; y por ser dicho parágrafo una parte del artículo declarado inexequible, es obvio que en este momento no tiene existencia jurídica.

“A pesar de ello, conviene precisar que la improcedencia de la acción de tutela “contra tallos de tutela” no resulta de la específica e innecesaria previsión que traía el parágrafo de la norma legal declarada inexequible, sino que se deriva directamente de lo estatuido en el artículo 86 de la Constitución Política, que prevé la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario que únicamente procede cuando el afectado “no disponga de otro medio de defensa judicial” (Sentencia del 12 de marzo de 1997, radicación No. 2622).

En el presente caso surge de bulto la improcedencia del amparo pretendido en razón de que la jurisprudencia constitucional tiene definido desde tiempo atrás, que la acción de tutela es inconducente para alegar la configuración de vías de hecho en providencias proferidas en procesos de esa misma naturaleza constitucional, conforme al debido proceso y a los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, al pretenderse que el juez constitucional por vía de tutela pueda reexaminar en una extraña revaloración probatoria los criterios expuestos en otra acción de tutela.

De otra parte, teniendo en cuenta que la presente acción de tutela también esta dirigida contra María Inés Herazo Ascencio, cumple aclarar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, no puede tenerse como sujeto pasivo susceptible de acción de tutela, pues la procedencia de la misma, está limitada por lo dispuesto por el mencionado artículo que al tenor dispone: “La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:  1.

Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16,18,19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la  Constitución. 2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la Igualdad y a la autonomía. 3.

Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios. 4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización. 5.

Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución. 6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hábeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución. 7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas.

En este caso se deberá anexar la trascripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma. 8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas. 9.

Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela. Luego la acción de tutela, no podría salir avante contra el mencionado particular, por cuanto no existe una legitimación en la causa por pasiva conforme a la mencionada norma, pues es claro que ni la vida, ni la integridad de la menor tutelante, son objeto del amparo deprecado, pues el fundamento de la misma, radica, según sus propias afirmaciones, que no quiere vivir más con la abuela y si con su señora madre.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- NEGAR la protección solicitada en la presente acción de tutela, instaurada por INÉS CAROLINA DOMÍNGUEZ NEGRETE, contra la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y María Inés Herazo Ascencio.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 10