CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 16963 A/. Jaime Luis Fontalvo Mosquera Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 16963 A/. Jaime Luis Fontalvo Mosquera Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÒN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÒMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 52 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Se pronuncia la Sala en relación con la tutela instaurada mediante apoderado judicial por el ciudadano detenido JAIME LUIS FONTALVO MOSQUERA, contra la Fiscalía 39 Seccional de Cartagena, los Juzgados Cuarto y Quinto Penales del Circuito y el Tribunal Superior de esa misma ciudad, en procura de amparo de sus derechos constitucionales a la igualdad, a la vida y al debido proceso.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION: En sentencia anticipada proferida el 5 de julio de 2002 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, JAIME LUIS FONTALVO MOSQUERA fue condenado en condición de coautor de los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, fijándole el Tribunal Superior una pena definitiva de siete (7) años y un (1) mes de prisión en fallo confirmatorio emitido el 30 de agosto de ese mismo año. Refiere el accionante que mediante sentencia dictada el 28 de mayo de 2003 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito también de Cartagena, se le condenó nuevamente por los hechos ocurridos el 8 de abril de 2002 a la pena de cincuenta y ocho (58) meses de prisión. Expresa que de ese modo se violaron sus garantías al imponerle ambos juzgados penas disímiles y al desconocer los principios de favorabilidad, de analogía in bonan parte y del non bis in ídem, motivos por los cuales acude a la acción de tutela en ausencia de otros recursos que le permitan obtener la libertad.

Considera procedente la demanda frente a la vulneración del debido proceso propiciada por el error de la Fiscalía 39 Seccional de Cartagena y para que se revisen los dos fallos y se proceda a aplicarle una sanción justa. DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS: En el término de traslado para la presentación de alegaciones en pro de su derecho a la defensa, guardaron silencio.

CONSIDERACIONES: La acción de tutela como instrumento para la protección inmediata de los derechos fundamentales de la persona, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los casos señalados por la ley, tiene el carácter de subsidiario en cuanto procede si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a menos que se le utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El medio de defensa judicial que hace improcedente a la demanda debe ser juzgado como eficaz e idóneo frente al caso en concreto, esto es, que sea capaz de reemplazar a la tutela por corresponder a un procedimiento simple y ágil, al cual pueda acudirse en cualquier momento en amparo de los derechos que se estiman lesionados o puestos en peligro.

Desde esta perspectiva la tutela es improcedente. En efecto, el demandante cuenta con la acción de revisión como mecanismo de defensa judicial adecuado para los fines perseguidos, dado que la supuesta violación del debido proceso denunciada en la demanda –non bis in ídem- está prevista como motivo que da lugar a la revisión, pues ella es causal de extinción de la acción penal que impedía la proseguibilidad del segundo proceso.

El medio alternativo de defensa judicial dicho se muestra expedito y eficaz para la protección de los derechos del actor, toda vez que conforme con los artículos 223 y siguientes de la ley 600 de 2000, la decisión debe adoptarse a más tardar dentro de los 85 días siguientes al reparto de la demanda. De manera que no es cierta la afirmación que hace el demandante sobre la inexistencia de recursos judiciales para reparar el error cometido, siendo necesario precisar que en presencia de un mecanismo de defensa judicial eficaz le corresponde acudir al mismo, porque de otro modo sería propiciar la suplantación de los medios ordinarios por el instrumento constitucional previsto únicamente para la defensa de los derechos fundamentales.

Ahora bien, la tutela como mecanismo transitorio –artículo 10 del decreto 2591 de 1991- procede cuando se le utilice para evitar un perjuicio irremediable. El actor aun cuando no lo dice claramente, admite que acude a la tutela por no existir una acción capaz de restablecer el derecho comprometido, en consideración a “la ineficiencia del medio judicial ordinario” sin indicar a cuál se refiere, por lo que concluye que la reparación del error debe conducir a la libertad de FONTALVO MOSQUERA.

La Sala encuentra que no existe un perjuicio irremediable que haga procedente a la tutela como mecanismo transitorio. Teniendo en cuenta la pena finalmente impuesta –85 meses de prisión- y el tiempo que FONTALVO MOSQUERA lleva privado de su libertad por la misma –26 meses-, la decisión que se adopte no modifica su situación jurídica respecto del fallo emitido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena y confirmado por el Tribunal Superior con la modificación relativa a la pena, en tanto que su eventual libertad condicional –a los 51 meses- aún se encuentra lejana.

La acción de revisión como medio de defensa judicial con el cual cuenta el accionante, al ser ejercida debe procurar la invalidación de la segunda sentencia porque es con fundamento en ella que se establecerá si existió la violación del non bis in idem que se denuncia en la demanda de tutela, decisión que en caso de ser positiva para nada afecta la sentencia y la pena que actualmente purga FONTALVO MOSQUERA.

Ahora bien, si el motivo de la tutela es ese presunto doble juzgamiento del demandante por unos mismos hechos, las consideraciones relacionadas con su inconformidad por la dosificación de las penas en ambos fallos carece de cualquier sentido, pues de prosperar –se insiste- la acción de revisión el segundo fallo –28 de mayo de 2003- desaparecería y no habría punto de comparación para establecer posibles desbordamientos en la tasación de la pena.

Por lo demás, es un contrasentido solicitar al mismo tiempo su ajuste, si una de las penas como se ha dicho puede extinguirse. En consecuencia, con fundamento en el numeral 1º del artículo 1º del decreto 2591 de 1991 la Sala declara la improcedencia de la demanda de tutela, por existir otro medio de defensa judicial idóneo al cual puede acudir el actor y no darse el supuesto del perjuicio irremediable que la hiciera procedente como mecanismo transitorio.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Denegar por improcedente la demanda de tutela instaurada mediante apoderado judicial por el ciudadano detenido JAIME LUIS FONTALVO MOSQUERA. 2. De no ser recurrida esta decisión, remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDOGÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria 1 9