CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 16947 Nestor de Jesús Zapata López CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta N° 58 Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso interpuesto por el apoderado de NESTOR DE JESÚS ZAPATA LÓPEZ, contra el fallo de tutela proferido el 27de noviembre de 2003 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, por cuyo medio negó la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción, libertad y dignidad humana presuntamente conculcados por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Relata que en calidad de apoderado de NESTOR DE JESÚS ZAPATA LÓPEZ, quien se encuentra privado de la libertad en la Cárcel Judicial de Pereira interpone la presente acción de tutela en procura de salvaguardar los derechos fundamentales de su prohijado, ya que con la actuación surtida por el juzgado demandado se han vulnerado de manera flagrante.

El argumento fundamental en que sustenta el actor la interposición de esta acción constitucional, se contrae a reprochar la actuación, que califica de arbitraria en que ha incurrido el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira en la actuación que adelanta con ocasión de la vigilancia en la ejecución de la pena impuesta a su representado por el delito de hurto calificado y agravado, en la medida que al haber decretado la revocatoria del subrogado penal de la condena de ejecución condicional concedido en la sentencia de condena, se viola el principio de la cosa juzgada, ya que no se surtió previamente el trámite establecido en el artículo 486 del Estatuto Procesal Penal para adoptar dicha decisión. Resalta que, además, ha de tenerse en cuenta que se le condenó en calidad de persona ausente sin acatamiento de lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, además, no fue citado para notificarle la resolución acusatoria.

Precisa que solicitó la sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria y se le negó, contrariando lo que el juez fallador había considerado al otorgar el subrogado penal de la condena de ejecución condicional. Por estas razones, solicita el amparo de los derechos constitucionales referidos declarando inexistente la actuación surtida en dichas condiciones y ordenándose su inmediata libertad.

LA ACTUACIÓN El Tribunal a quo dispuso la práctica de inspección a la actuación penal seguida en contra del accionante en la cual estableció que con ocasión de la denuncia formulada por el señor MARIO OCHOA MONTOYA en contra del actor por el delito de hurto calificado y agravado, se procedió ante el desconocimiento del lugar de ubicación del denunciado a ordenar su captura con el objeto de recibir su indagatoria, como no compareció se le citó y emplazó mediante edicto el cual permaneció fijado por el término de ley para posteriormente declararse persona ausente y designársele un defensor de oficio, al cual se le notificaron las distintas providencias emitidas en el curso de la actuación penal.

Se constató que el 10 de septiembre de 2001 el Juzgado Primero Penal Municipal de Pereira condenó al implicado a la pena de 31 meses de prisión y al pago de perjuicios por la suma de $2’500.000.oo a favor del ofendido y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, garantizada mediante caución de $286.000 y suscripción de acta compromisoria.

Como el condenado no canceló los perjuicios a los que fue condenado, el fiscal solicitó la revocatoria del sustituto penal concedido, por lo cual se dio trámite a lo establecido en el artículo 486 del C.de P.P. y ordenó citar al condenado para que manifestara lo pertinente, para lo cual el notificador del despacho se trasladó hasta la manzana 1 casa 8 del Barrio La Graciela, donde se le informó que allí no residía el citado.

Posteriormente, mediante auto del 14 de junio de 2002 se revocó el subrogado penal concedido, no sólo porque el condenado no canceló los perjuicios y no demostró su imposibilidad para hacerlo, sino porque a esa fecha habían pasado más de 90 días contados desde cuando quedó ejecutoriada la sentencia sin que hubiera comparecido ante la autoridad judicial respectiva.

El condenado fue capturado el 8 de octubre de 2003 y posteriormente su defensora solicitó se concediera la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de manera subsidiaria la prisión domiciliaria. En referencia a ello, el juez demandado se abstuvo de pronunciarse sobre lo primero y en lo concerniente a la prisión domiciliaria ordenó la realización de una visita socio familiar por parte de la trabajadora social.

Mediante auto del 4 de noviembre de 2003 negó tal solicitud, el cual fue apelado y la sustentación de dicho recurso se encuentra en trámite. EL FALLO DEL TRIBUNAL. Mediante sentencia del 27 de noviembre de 2003, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira negó el amparo constitucional solicitado al considerar que, en referencia a la declaratoria de persona ausente del accionante, ella se efectuó conforme a los lineamientos legales ante la imposibilidad de ubicación del procesado conforme lo estableció la policía judicial delegada para tales efectos, designándosele un defensor de oficio con el cual se surtió la actuación penal adelantada en su contra.

En lo atinente a la revocatoria del sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se sujetó a los requisitos legales, dado que se procedió por el juzgado demandado a dar cumplimiento al trámite establecido en el artículo 486 del C. de P.P., para lo cual citó al condenado a efecto de que rindiera las explicaciones pertinentes a la dirección que aparecía en el expediente ( casa 8 manzana 1 Barrio La Graciela), el que ante la no comparecencia del condenado, optó por revocar el subrogado penal concedido, no sólo porque el condenado no canceló los perjuicios y no demostró su imposibilidad para hacerlo, sino porque a esa fecha habían pasado más de 90 días contados desde cuando quedó ejecutoriada la sentencia sin que hubiera comparecido ante la autoridad judicial respectiva.

LA IMPUGNACIÓN. Inconforme con el anterior fallo el apoderado del accionante lo impugna manifestando que su reproche se centra en la actuación surtida en la fase de ejecución de la pena, donde se imponía la notificación del trámite previo a la revocatoria del subrogado penal al abogado defensor en aras del derecho de contradicción y la defensa, mas aún cuando su prohijado nunca abandonó la comarca.

Por ello, afirma que su representado en dicha etapa no gozó del derecho a la defensa, ya que sin pruebas se procedió a revocar el subrogado penal concedido, teniendo en cuenta que el condenado no suscribió acta de compromiso. Por lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y en consecuencia se proceda a amparar los derechos fundamentales que considera se han vulnerado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pretendiéndose el ejercicio de la acción constitucional frente a una actuación judicial y las decisiones en ella adoptadas, patente se hace su improcedencia cuando bien sabido se tiene que el mecanismo, por haber sido hallado precisamente contrario a la Carta en ese específico respecto, no se autoriza en un tal ámbito, pues no puede entrar a operar como un medio alterno, residual o subsidiario de los procesos legalmente establecidos, a no ser que en aquella se hubiere incurrido en una vía de hecho contra la cual se carezca de otro medio de defensa judicial, evento en el cual su función se restringe únicamente a analizar la conducta del funcionario encargado de administrar justicia, por manera que si ésta se revela como abusiva, caprichosa o arbitraria, al punto de amenazar o vulnerar algún derecho fundamental, podrá reconocerse el amparo demandado.

Bajo una tal premisa, la tutela reclamada por el apoderado del accionante, no puede lograr prosperidad porque ciertamente no se observa que en la actuación que se cuestiona se hubiere incurrido en una situación de facto que lesione garantías fundamentales o que, aunque así fuere, si a ese concepto obedecieran las que plantea el libelista, existiría en su respecto otro mecanismo de defensa judicial.

Por ello, razonable resulta ahora concluir que el actor acude a este trámite en procura de cuestionar el trámite y definición de una actuación judicial surtida de conformidad con los cánones señalados por el legislador, y en cuyo desarrollo contó con los mecanismos judiciales ordinarios dispuestos para demandar la protección de sus derechos, conforme se desprende de la inspección judicial practicada al proceso panal mencionado, sin que por el hecho de que su resultado no estuvo acorde con sus particulares intereses se considere que el funcionario demandado vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

Fijado en los términos anteriores el contenido y alcance que a la presente acción protectora de derechos constitucionales fundamentales le ha dado el reclamante del amparo superior, esto es, en cuanto la tutela promovida en este caso persigue controvertir las providencias judiciales que en fase de la ejecución de la pena ha proferido el despacho judicial accionado, en lo que tiene que ver con la revocatoria del subrogado penal concedido en la sentencia de condena y la negación de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión impuesta, razón asiste al Tribunal en el fallo objeto de impugnación al resolver negativamente lo reclamado, dada la evidente improcedencia que en este caso tiene la acción intentada.

Ciertamente, no ha tomado en cuenta el representante del condenado que acude a la acción constitucional, que la protección de derechos derivada de la invocación del artículo 86 de la Carta Política no es procedente cuando se promueve contra decisiones judiciales. Este ha sido el criterio de la Corte en forma copiosa reiterado, al destacar en concreto que la tutela no puede aducirse para enervar los efectos de las diversas determinaciones adoptadas dentro de un asunto en trámite y mucho menos para oponerse a las providencias mediante las cuales se ha puesto fin a un proceso.

En forma puntual ha señalado la Corte que la acción de amparo de los derechos constitucionales no es un medio idóneo y válido para que pueda alternar con los instrumentos ordinarios que procuran garantizarlos dentro de una actuación judicial. Así, con serias y detenidas razones jurídicas se ha advertido que admitir la viabilidad del recurso protector de derechos en casos semejantes implicaría rebasar el ámbito natural de la tutela, propiciando su intromisión en competencias previamente atribuidas al juez natural, al tiempo que conllevaría un ostensible menoscabo de la independencia y autonomía del poder judicial.

La improcedencia de la acción promovida en este evento es ostensible. El solicitante elevó, además, petición con miras a que le fuera concedida la prisión domiciliaria y oponiéndose a la decisión, que con detenido análisis denegara el sustituto, a través de la interposición del recurso ordinario que contra la misma procedía, resolvió últimamente acudir a la acción constitucional.

No se está, desde luego, frente al concepto de vía de hecho desarrollado por la doctrina administrativa y con arraigo en esta materia, según el cual la decisión controvertida resulta de la ostensible transgresión del ordenamiento jurídico, lo cual repercute negativamente en las garantías constitucionales de quienes son afectados por la determinación judicial -que entonces pierde la intangibilidad que le es propia-, en realidad, es lo cierto que el actor, contando con mecanismos eficaces de defensa de sus derechos, como son los concernientes a los recursos contra las decisiones que le son adversas, los empleó, queriendo suplir su trámite y resultado con la tutela, cuando su carácter residual se antepone a una semejante orientación del instrumento constitucional de defensa, máxime cuando nada obsta para que presente bajo las razones que dice le asisten la sustentación de la impugnación que se establece impetró, para obtener el beneficio reclamado.

Así, con respaldo en lo brevemente indicado, surge a todas luces improcedente el amparo que se reclama, debiendo la Sala en consecuencia confirmar la sentencia de primera instancia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Ejecutoriada esta decisión remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 14