CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 16.893 TUTELA HUMBERTO RODRÍGUEZ VARGAS Y OTRA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 58 Bogotá, D. C., treinta (30) de junio del dos mil cuatro (2004). VISTOS Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de los señores HUMBERTO RODRÍGUEZ VARGAS y MARÍA ANGÉLICA CHACÓN BECERRA contra el fallo del 14 de mayo del 2004, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela presentada contra los Directores General y del Hospital Central de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES De acuerdo con lo narrado en la demanda, HUMBERTO RODRÍGUEZ VARGAS y otros compañeros suyos, todos subintendentes adscritos a la Sijín de Cundinamarca, fueron capturados el 29 de enero del 2004 por agentes del DAS, sindicados de transporte y posesión de insumos para el narcotráfico. Después de ser oído en indagatoria por un fiscal especializado, fue asegurado con detención preventiva.

Simultáneamente se le inició una investigación disciplinaria, pero antes de que concluyera fue destituido por el Director de la Policía Nacional, violándose así el derecho de defensa. MARÍA ANGÉLICA CHACÓN BECERRA, su esposa, dio a luz el 2 de marzo siguiente en el Hospital Central de la Policía Nacional, pero el hijo no ha podido ser registrado ante la imposibilidad del padre de firmar el correspondiente registro civil.

Al recién nacido ya no se le atiende en el hospital, por carecer de carné actualizado y por la destitución de su padre, contrariando la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha ordenado a las EPS continuar prestando la asistencia médica por lo menos un año, aunque el afiliado haya dejado de laborar en la entidad por la cual cotizaba.

La destitución del señor RODRÍGUEZ VARGAS lesiona los derechos del menor a una vida digna, al alimento y a la salud, pues mientras el padre permanecía vinculado, aunque detenido, se le cancelaba la mitad del salario, pero después de su retiro no recibe ningún pago. También al hijo mayor de la pareja y a ella misma se les suspendió la atención médica.

Consideran los demandantes que con la destitución del señor RODRÍGUEZ y la interrupción de la asistencia médica a él y a su familia se afectaron los derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso, a la salud, a la vida, al mínimo vital, a la educación y a la dignidad. Para su restablecimiento, interpusieron acción de tutela a efectos de que el acto administrativo que dispuso la separación del cargo sea dejado sin efecto y se ordene al Hospital Central de la Policía Nacional atender a la familia RODRÍGUEZ CHACÓN. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo solicitado, por las siguientes razones: 1.

Pretextando la vulneración de derechos fundamentales, lo que en realidad pretende el actor es discutir la decisión adoptada por el Director General de la Policía Nacional mediante la cual separó del servicio al señor RODRÍGUEZ, de acuerdo con lo previsto por los artículos 55-6 y 62 del Decreto 1.791 del 2000. 2. Como lo ha sostenido la Corte Constitucional, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para plantear discusiones de esa especie, las que deben ser sometidas al conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa, medio eficaz de defensa judicial al que debió acudir. 3.

El Director General de la Policía Nacional goza de poder discrecional para tomar decisiones como esta que se cuestiona, sin estar sometido a las resultas de un proceso disciplinario. 4. Si la separación del servicio se produjo en ejercicio de las facultades concedidas por el Decreto 1.791 del 2000, el acto que se reprocha no es arbitrario y tampoco lo son, entonces, las consecuencias que se producen con la adopción de esa medida. 5.

La no prestación del servicio de salud en el Hospital Central de la Policía Nacional, obedece al hecho de que el señor RODRÍGUEZ no pertenece actualmente a esa institución y, por lo tanto, no se encuentra afiliado al subsistema de salud de la entidad. Lo cual no significa, sin embargo, que el recién nacido carezca de atención médica, pues se puede exigir la aplicación del artículo 50 de la Constitución Política que reconoce ese derecho a todo niño menor de un año. 6.

Finalmente, el Tribunal ordenó, apoyándose en lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-807 de 1999, que la Secretaría de Salud Pública del Distrito permitiera el ingreso al Sistema de Identificación de Beneficios –SISBEN- para tener acceso al régimen subsidiado de seguridad social. LA IMPUGNACIÓN Sostiene el apoderado que la acción contenciosa administrativa, dado el tiempo que demoraría el proceso, no resulta ser medio idóneo para hacer valer los derechos fundamentales de sus clientes.

En todo caso, viable su procedencia como mecanismo transitorio, el Tribunal debió concederla oficiosamente sin necesidad de que se invocara expresamente en la demanda. En cuanto a la discrecionalidad prevista en el Decreto 1.791 del 2000, tal facultad no puede desconocer el debido proceso y el derecho de defensa, de manera que si se inició la investigación disciplinaria, el Director General de la Policía Nacional debía esperar que en ese proceso se adoptara la decisión correspondiente.

CONSIDERACIONES Como todas las acciones y omisiones que los demandantes señalan como fuente de vulneración de los derechos fundamentales de ellos y de sus hijos se derivan de la desvinculación del señor RODRÍGUEZ VARGAS de la Policía Nacional, será suficiente precisar que para discutir la legalidad del acto administrativo que la dispuso cuenta el afectado con un medio idóneo de defensa judicial –la acción de nulidad y restablecimiento del derecho- lo que excluye la acción de tutela como mecanismo principal de protección de las garantías constitucionales, por previsión expresa de los artículos 86 de la Carta y 6º.-1 del Decreto 2.591 de 1991.

Tampoco es procedente como instrumento provisional para evitar que se cause un perjuicio irremediable, porque la tutela transitoria supone la existencia real del agravio, lo que en este caso ciertamente no ha sucedido. Nótese, en ese sentido, el equívoco en que incurren los accionantes al calificar de destitución –sanción que sólo puede imponerse como consecuencia de un proceso disciplinario- lo que en realidad constituye un acto discrecional de la Dirección General de la Policía Nacional, previsto en los artículos 55-6 y 62 del Decreto 1.791 del 2000, según los cuales el retiro del servicio puede producirse por voluntad de la Dirección cuando se trata de suboficiales y agentes, facultad que la última de las citadas disposiciones regula en los siguientes términos: “ARTÍCULO 62.

Retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel Ejecutivo, los suboficiales y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo del servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados”.

La constitucionalidad del poder discrecional en estos casos fue avalada por la Corte Constitucional en las sentencias C-525 de 1995, C-072 de 1996 y C-193 de 1996 en las que, si bien refiriéndose a decretos diferentes –573 y 574 de 1995- pero de similar contenido, expresó: “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten.

Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.” “Son pues las razones del servicio las que permiten corregir los medios para asegurar el fin, sin que ello implique arbitrariedad; la discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la desvinculación de oficiales, suboficiales o agentes debe basarse entonces en las razones del servicio que tiene que preservar y aplicar.

Como se ha señalado, la decisión que tome el Gobierno o la Dirección General de la Policía, debe ser una decisión razonada con base en el informe previo del respectivo Comité con lo cual se evita la arbitrariedad. Las razones del servicio imponen un deber, el cual se cumple con la decisión oportuna que se adopte en defensa de la tarea que la Constitución y las leyes le confían a la institución, la cual se desvirtúa cuando no se cuenta con un personal que, por sus condiciones morales no se amolde a la naturaleza de su función.” “En el caso concreto de la Policía Nacional, en el cual los valores de la disciplina, la moralidad y la eficiencia adquieren características relievantes, considerando la naturaleza de la misión a ella encomendada, el instrumento de la discrecionalidad en cabeza de sus directivas, en lo que toca al mantenimiento o remoción del personal subalterno -tanto de oficiales y suboficiales como de agentes-, cobra especial importancia. Más si se tiene en cuenta la imposibilidad de que toda su actividad como cuerpo esté totalmente reglada, ya que el acto humano tiene un espacio indeterminado de proyección ante las contingencias impredecibles, que la norma jurídica no alcanza a tipificar por imposibilidad material y, sobre todo, que una institución de esta naturaleza exige que, en aras de su correcto funcionamiento, se permitan procedimientos ágiles que se adecúen a los casos concretos y específicos”.

(Corte Constitucional, sentencia C-525 del 16 de noviembre de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa). Respecto de la violación del debido proceso porque el retiro del servicio se ordenó sin esperar el resultado de la investigación disciplinaria, en una especie de “prejudicialidad” que reclama el impugnante, dígase que no sólo por la absoluta autonomía de la acción disciplinaria (artículo 3º. de la Ley 734 del 2002) sino por la naturaleza y finalidades de la institución excepcional prevista en el Decreto 1.791 del 2000, debe reivindicarse su aplicación independiente, no sujeta a trámite distinto del que el propio decreto establece.

En consecuencia, ajustado a la Carta Política el retiro de la institución policial del señor RODRÍGUEZ VARGAS, la legalidad de la medida implica que la suspensión del servicio médico a la familia RODRÍGUEZ CHACÓN se encuentre justificada, pues la atención se presta por la calidad de afiliado al subsistema de salud de la Policía Nacional en términos del artículo 23 del Decreto 1.795 del 2000 –condición que ya no ostenta el señor RODRÍGUEZ VARGAS - y la de beneficiario se deriva del vínculo con el afiliado, de acuerdo con lo normado por el artículo 24 del mismo decreto.

En estas circunstancias, es claro que debe ratificarse la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Confirmar la sentencia impugnada. 2. Ordenar que, una vez quede ejecutoriado este fallo, se remitan las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 11