SALA DE CASACION PENAL Acción de Tutela Radicación No.16.862 Javer Amancio Rivero Salgado Acción de Tutela Radicación No.16.862 Javer Amancio Rivero Salgado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 51 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil cuatro (2004).

V I S T O S: Resuelve la Corte la acción de tutela promovida por JAVER AMANCIO RIVERO SALGADOn en contra del Juzgado 2° Penal del Circuito de Sincelejo (Sucre) y la Sala de Decisión Presidida por la Magistrada Lucy Bejarano Maturana de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, por la presunta violación del derecho fundamental al debido proceso que habría ocurrido en la adecuación por favorabilidad de la sentencia que profirió el Juzgado por homicidio agravado, a los límites del Código Penal vigente.

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN: JAVER AMANCIO RIVERO SALGADO, interno en la Penitenciaría de Valledupar (Cesar), actuando en nombre propio, señala que la Sala de Decisión Penal de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo que confirmó el auto proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa misma ciudad, que incurrió en violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, pues al readecuar la pena que le había sido impuesta por el delito de homicidio agravado a los límites del Código Penal vigente, le desmejoró su situación procesal.

Explica cómo el Tribunal al intentar adecuar la pena a las previsiones del Código Penal vigente, volvió a dosificarla conforme al método de los cuartos contenido en el Código Penal, fijándosela en una proporción muy superior a la establecida en la sentencia del Juzgado, desconociendo los parámetros que había considerado el Juez de primera instancia, actuación que conforme lo ha dicho la Corte Suprema en diversas sentencias de tutela, citando, entre otras, las proferidas dentro de los radicados 15.678 y 15.589, Magistrado Ponente Yesid Ramírez Bastidas; 15.764, Magistrado Ponente Édgar Lombana Trujillo y 16.109, Magistrado Ponente Alfredo Gómez Quintero, es violatoria de la ley, pues debe adecuarse la pena aumentando el mismo porcentaje en que el Juez lo haya hecho.

En consecuencia de lo anterior, solicita que el fallo de tutela disponga la corrección de la pena conforme a la legalidad.

ANTECEDENTES: De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la tutela se ordenó surtir traslado a los Magistrados accionados y al Juez de primera instancia, recibiéndose sendas respuestas explicativas sobre los fundamentos de sus respectivas decisiones. Tanto la Magistrada Ponente, doctora Lucy Bejarano Maturana, como el Juez accionado, doctor Jaime Angulo De Castro, coinciden en señalar que la readecuación de la pena fue solicitada y realizada con posterioridad a la confirmación de la sentencia condenatoria por parte del Tribunal, que ocurrió el 16 de febrero de 2000.

En tal razón, el Juzgado, en procedimiento que avaló el ad quem, procedió a dosificar la pena conforme a los parámetros del nuevo Código Penal y de acuerdo a las circunstancias de agravación y atenuación punitiva identificados durante la actuación, fijándose finalmente una sanción penal de 28 años y nueve meses de prisión para el accionante, a quien en vigencia del anterior Código se le había tasado una pena de 42 años.

El Tribunal informó que el asunto se encuentra en la Corte pendiente de resolver el recurso de casación. En esta Sala de Casación, se encuentra la actuación, radicada bajo el número 17.478, repartida al Despacho de quien aquí actúa como ponente, discutiéndose la legalidad de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo el 16 de febrero de 2000.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La acción de tutela que presenta el condenado JAVER AMANCIO RIVERO SALGADO tiene vocación de prosperidad por cuanto la Sala de Decisión Penal presidida por la Magistrada Lucy Bejarano Maturana de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo incurrió en una vía de hecho al confirmar la redosificación de la pena verificada por ese Juzgado respecto de la sentencia que el mismo le había impuesto al accionante por hallarlo responsable del delito de homicidio agravado. 2.

En primer término debe aclararse que por razón de la vigencia temporal de la Ley 553 de 2000, que lo fue desde el 15 de enero de ese año y se prolongó hasta el 17 de marzo de 2001, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo el 16 de febrero de 2000, obtuvo ejecutoria tres días después (artículo 197 Código de Procedimiento Penal derogado), de modo que cuando el 3 de octubre de 2001 el Juzgado 2° Penal del Circuito de Sincelejo, dio aplicación al principio de favorabilidad, lo hizo respecto de una sentencia ejecutoriada y actuando como Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

En tal orden de ideas, también el Tribunal cuando confirmó el auto del Juzgado, mediante el suyo del 28 de noviembre de 2001 lo hizo refiriéndose a la readecuación a los parámetros del nuevo Código Penal de una pena ejecutoriada. 3. Con esas premisas y dado que la pena había quedado fijada en las sentencias de primera y de segunda instancia que conforman la unidad jurídica inescindible en cantidad de 42 años de prisión para JAVER AMANCIO RIVERO SALGADO al hallársele responsable del delito de homicidio agravado y que tal sentencia estaba ejecutoriada, el Juzgado debía haberse limitado a la simple readecuación de la pena y no a realizar una nueva redosificación, pues por esta vía terminó modificando un aspecto de la sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, en procedimiento que fue avalado por el superior funcional cuando confirmó el auto del 3 de octubre de 2001.

En efecto, el Tribunal y el Juzgado accionado calcularon frente al monto actual de la pena y a las reglas de dosificación del Código Penal vigente, dónde deberían quedar los extremos punitivos dada la naturaleza de los ilícitos y las circunstancias deducidas en la sentencia, arribando a la conclusión que deberían ser ubicados en los cuartos medios, por cuanto concurrían simultáneamente circunstancias de atenuación y de agravación de la pena, ubicándolos en el mínimo de tales cuartos que es de 345 meses (28 años y 9 meses), fijando la pena en tal cantidad. 4.

Surge así evidente la vía de hecho reclamada por el accionante, pues frente a unos extremos punitivos menores, los Funcionarios Judiciales accionados le hicieron un incremento mayor que el realizado frente a extremos punitivos más amplios, pues en vigencia del Código Penal de 1980 el Juez tenía para el tipo de homicidio agravado una pena mínima de 40 y una máxima de 60 años de prisión, mientras que frente a la actual Codificación, esos extremos se redujeron sensiblemente, al determinarse legislativamente para el homicidio agravado que la pena debe oscilar entre 25 y 40 años de prisión (artículo 104). 5.

No cabe duda entonces de la variación cuantitativa entre un Código y otro, de modo que no podía el Juzgado 2° Penal del Circuito de Sincelejo, ni la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, imponer de cara al Código vigente una cantidad de incremento punitivo superior que la realizada bajo el derogado Estatuto, pues de esa manera terminó violando el principio de proporcionalidad que caracteriza no sólo la reacción del Estado frente a las conductas que erige como ilícito, sino la determinación judicial de la pena (artículo 61 del Código Penal) y que es no sólo concepto jurídico sino también matemático.

Esta problemática ya ha sido abordada por la Sala y resuelta conforme a reiterado precedente que dispone la readecuación de la pena mediante procedimiento matemático, donde se identifique cuál es la base desde donde se hace el incremento y frente a ese guarismo se establezca qué proporción porcentual representa ese aumento sobre la base de la imposición. Para el condenado JAVER AMANCIO RIVERO SALGADO el factor de incremento fue del 5%, al habérsele dosificado uno de 2 años sobre una base de 40.

Resulta de lo anterior, llevado a los valores de la ley vigente más favorable que sobre una base de 25 años que el Código Penal establece hoy como pena mínima del homicidio agravado, debe hacerse ese aumento porcentual así: 25 años más el 5%, resulta en un incremento de 1 año y 3 meses, para una pena definitiva de 26 años y 3 meses. 6. En consecuencia, se tutelará el derecho fundamental al debido proceso del accionante JAVER AMANCIO RIVERO SALGADO, porque esta vía constitucional extraordinaria es el único medio judicial de defensa que tiene el accionante, pues se trata de una sentencia ejecutoriada que aunque se encuentra en trámite del recurso de casación, su resultado es ineficaz para la protección del derecho fundamental vulnerado, comoquiera que la Corte ha señalado reiteradamente que la dosificación punitiva por razones de favorabilidad le corresponde hacerla a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y que la Sala únicamente la realiza cuando se trata de prescripciones o como consecuencia de la prosperidad del recurso extraordinario, que en este preciso evento no podía contener ese error como cargo, habida cuenta que en él se incurrió con posterioridad a la sentencia recurrida.

En consecuencia, se dispondrá que dentro de las 48 horas siguientes al enteramiento de esta providencia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, presidida por la doctora Lucy Bejarano Maturana, proceda a reparar el derecho fundamental al debido proceso del accionante JAVER AMANCIO RIVERA SALGADO, reduciendo la pena impuesta al monto de 26 años y 3 meses de prisión en lugar de los 28 años y 9 meses de prisión que equivocadamente calculó ese Tribunal.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1°. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso del accionante JAVER AMANCIO RIVERA SALGADO. 2°. DISPONER que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de esta decisión, la Sala de Decisión Presidida por la Magistrada Lucy Bejarano Maturana, de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, le adecúe la pena a JAVER AMANCIO RIVERA SALGADO conforme a los parámetros señalados en la parte motiva.

Y, 3°. En firme esta decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. Diario Oficial 43.855 de enero 15 de 2000. �. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Recurso de Queja. 17 de marzo de 2001.

M.P. Dr., CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE. �. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Tut. 4 de febrero de 2004. M.P. Dr., YESID RAMÍREZ BASTIDAS. PAGE 9