CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 16860 José Elias Gutierrez Velasquez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 51 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de JOSÉ ELÍAS GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ contra la sentencia proferida el 6 de mayo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, por cuyo medio negó la protección de sus derechos al debido proceso y defensa técnica, presuntamente conculcados por las Fiscalías 5ª y 11 Seccionales y el Juzgado 5º Penal del Circuito de Manizales.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informa el apoderado del accionante que su representado fue condenado por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Manizales a la pena de 36 meses de prisión como autor penalmente responsable del delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, aplicando las consecuencias jurídicas señaladas en la norma vigente para ese momento atendiendo el principio de favorabilidad, en actuación que, dice, acusó ausencia total de defensa técnica del procesado, ya que lo defensores que lo asistieron de oficio no cumplieron cabalmente con sus funciones.

Estima que en el proceso penal adelantado en contra de su prohijado se vulneraron sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que no fue citado por la fiscalía pese a que la Dirección Nacional de impuestos Nacionales, DIAN, autoridad denunciante tenía los datos completos para ubicarlo, demostrando de tal manera lo irregular de la actuación surtida.

Además, considera que el Juzgado 5º Penal del Circuito incurrió en vía de hecho al proferir sentencia condenatoria bajo tales condiciones y, al negar, en dicha providencia, la declaratoria de nulidad impetrada por la defensa en referencia a los mismos hechos que presenta como fundamento de la demanda de tutela. Por estas razones, solicita para su procurado el amparo de sus derechos constitucionales, ordenando se decrete la nulidad de lo actuado desde la declaratoria de persona ausente.

LA ACTUACIÓN El Tribunal a quo practicó inspección a la actuación señalada, diligencia en la que constató que “ Se siguió proceso penal al señor José Elías Gutiérrez Velásquez en su condición de representante legal de la ‘Gran Ferretería y Aluminio Ltda’ y aunque se realizaron varias citaciones a la dirección que de él registró la DIAN, no fue posible su localización y comparecencia, por lo que se nombraron tres defensores de oficio, quienes se notificaron de las providencias decisivas dentro del asunto: declaratoria de persona ausente, situación jurídica, cierre de investigación, resolución de acusación y sentencia condenatoria”.

Se precisa que para la citaciones pertinentes se tuvo en cuenta, además, la dirección indicada en la denuncia presentada en su contra, como también se requirió a la Cámara de Comercio a efecto de que suministrara las direcciones del accionante y la empresa que representaba “ a lo que se dio respuesta enviando el certificado de constitución y gerencia donde aparecía igual nomenclatura, por lo que el técnico judicial de la Fiscalía dejó constancia de que buscó en el directorio el nombre del implicado, pero no aparecía, y que en los teléfonos que halló de la sociedad, no contestaban”.

Por ello, se procedió a declararlo persona ausente el 11 de septiembre de 2000 previo emplazamiento surtido el 17 de agosto del mismo año, designándosele defensor de oficio, con quien se dispuso la notificación tanto de aquella resolución como de las que resolvieron su situación jurídica y profirieron acusación en su contra. Se constató, igualmente, que el Ministerio Público precisó, en fase de juzgamiento, que no era necesaria la práctica de pruebas ni la proposición de nulidades, y que, en definitiva el hoy accionante otorgó poder a un abogado de confianza “ quien presentó solicitud de nulidad ante el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, donde se encuentra el proceso en la actualidad, quien la resolvió en forma desfavorable”.

EL FALLO DEL TRIBUNAL El Tribunal a quo declaró improcedente la presente acción al considerar que lo que pretende el actor es revivir fases de la actuación ya superadas, en procura de enervar los efectos jurídicos de la sentencia condenatoria irrogada en contra de su procurado, finalidad para la cual no fue instituido el amparo constitucional.

A dicha conclusión arriba luego de precisar que de la demanda se infiere la “interposición de recurso ordinario para la revisión de su particular situación jurídico-procesal, convirtiéndola en una instancia adicional”, ya que la inspección practicada al proceso denota “ el respeto por las garantías procesales del accionante”. Resalta que el actor tenía conocimiento de la actuación que en su contra se adelantaba, en la medida que “ era consciente de la omisión del pago y la misma DIAN había agotado la fase persuasiva antes de proceder a la instauración de la denuncia”, lo cual demuestra “ que no quiso ponerse a derecho en la averiguación penal adelantada en su contra”.

Pone de presente que las autoridades judiciales demandadas hicieron las gestiones para lograr su ubicación “porque la inspección judicial comprobó que ante el hecho de no conseguirse en la dirección puesta en la denuncia, se preguntó por ella en la Cámara de Comercio, se buscó en el directorio telefónico por su nombre y el de la sociedad, y en cada momento procesal se dejaron los informes de no hallarse en el sitio dejado como dirección, sin que en verdad tenga incidencia lo dicho en la demanda de tutela de que la DIAN tenía otras direcciones, que debió buscar el ente acusador, porque aunque tal entidad fue la denunciante, sólo vino a hacer parte del proceso cuando se le aceptó como parte civil, después de dictada la sentencia de primer grado”.

Refiere que solo cuatro años después el actor indica que no se le dio oportunidad de concurrir al asunto, solicitando se decrete la nulidad de lo actuado, lo que también solicitó ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y le fue negado, tema vedado al juez de tutela, ya que este residual medio no procede para “revivir términos de caducidad, ni para corregir yerros atribuidos al descuido del actor”.

Concluye que el procedimiento cuestionado estuvo “ ceñido a la legalidad y la juez de instancia dotó al accionante de las garantías suficientes para que fuera partícipe del proceso”. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo, el apoderado del accionante lo impugna, afirmando que la sentencia por medio de la cual se declaró penalmente responsable a su representado carece de presunción de legalidad.

Reitera que la actuación de los defensores de oficio designados a favor del accionante dentro de aquella actuación fue inexistente, toda vez que no participaron activamente en el curso de la misma mediante la interposición de recursos como tampoco de la notificación de las providencias emitidas dentro de la mismo, al punto que pese a habérsele enviado al designado en su oportunidad telegrama para notificarle la resolución por medio de la cual se lo declaró persona ausente, no concurrió personalmente a enterarse de la misma.

Manifiesta que es claro que el domicilio del accionante para la época de los hechos investigados era la ciudad de Medellín y el instructor no procuró averiguar con los otros socios el paradero del requerido judicialmente, lo que puede “entenderse como incuria de instructor, no del sindicado”. Agrega que el gerente de una empresa es apenas el ordenador del gasto, pero no quien efectúa los pagos, por lo que no puede colegirse que conocía de la investigación penal seguida en su contra, llegándose a proferir una sentencia condenatoria a sus espaldas, lo que “causa serios traumas personales y comerciales”, por ello, solicita se revoque el fallo apelado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por JOSÉ ELÍAS GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ, en tanto ha sido interpuesta en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a las Fiscalías 5 y 11 Seccionales y el Juzgado 5º Penal del Circuito de Manizales.

La acción de tutela invocada se observa encaminada a desconocer la firmeza de la sentencia condenatoria proferida el 24 de octubre de 2001 en el proceso penal seguido en su contra, por medio de la cual el Juzgado 5º Penal del Circuito de Manizales, en donde en primer término se negó la declaratoria de nulidad impetrada por la defensa en referencia a los mismos hechos que presenta como fundamento de la demanda de tutela, le impuso una pena de 36 meses de prisión como autor penalmente responsable del delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, aplicando las consecuencias jurídicas señaladas en la norma vigente para ese momento, atendiendo el principio de favorabilidad.

Previo a adoptar la decisión que en derecho corresponda, pertinente resulta recordar que como por virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1° de octubre de 1992 se declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela resulta improcedente cuando ella se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional acción por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar la res iudicata que las mismas adquieren, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de esa conducta arbitraria o caprichosa de los funcionales judiciales, constituyan verdaderas “ vías de hecho” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del accionante respecto al cual no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos particulares casos la protección se ofrece necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, por lo que en consecuencia la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

De igual manera, la jurisprudencia constitucional establece que por esta excepcional acción no se pueden atacar “ las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial ” (T-1072, agosto 17/2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).

Por consiguiente, también se vulneraría la seguridad jurídica y la cosa juzgada si se tomasen por fuera del proceso decisiones como la que pretende el accionante del juez constitucional. No se configura la denominada “vía de hecho” cuando lo que se deduce es la existencia de una simple disparidad de criterios sobre la aplicación o interpretación de las normas jurídicas que regulan un caso concreto, o sobre las decisiones que con base en ellas se adoptaron.

En el asunto propuesto, el Juzgado 5º Penal del Circuito de la ciudad de Manizales, conforme al procedimiento establecido por la ley y en el ámbito de su competencia, resolvió condenar al accionante como autor penalmente responsable del delito hoy denominado Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, aplicando las consecuencias jurídicas señaladas en la norma vigente para ese momento atendiendo el principio de favorabilidad, en razón a que ninguna irregularidad sustancial acusaba la actuación penal, exponiendo en forma sustentada las razones para asumir esa determinación. De la inspección practicada a la actuación señalada se constata que aunque se realizaron varias citaciones a la dirección registrada en la DIAN, no fue posible la comparecencia del accionante, por lo que en su favor se nombraron tres defensores de oficio, quienes en su oportunidad se notificaron de las providencias decisivas dentro del asunto como la resolución por medio de la cual se declaró persona ausente, se resolvió su situación jurídica, se decretó el cierre de investigación, se profirió resolución de acusación y se dictó sentencia condenatoria.

Se precisa que para la citaciones pertinentes se tuvo en cuenta, además, la dirección indicada en la denuncia presentada en su contra, como también se requirió a la Cámara de Comercio a efecto de que suministrara las direcciones del accionante y la empresa que representaba, se buscó en el directorio el nombre del implicado, pero no aparecía, y que en los teléfonos que halló de la sociedad, no contestaban.

Por ello, se procedió a declararlo persona ausente el 11 de septiembre de 2000 previo emplazamiento surtido el 17 de agosto del mismo año, designándosele defensor de oficio con quien se dispuso la notificación de aquella resolución como de las que resolvió su situación jurídica y señaló la acusación. Se constató que el Ministerio Público destacó, en fase de juzgamiento, que no era necesaria la práctica de pruebas ni la proposición de nulidades, evidenciándose la actividad permanente surtida tanto en la instrucción como en el juzgamiento en procura de hacer comparecer al proceso al accionante aunque con resultados negativos, pese a lo cual, siempre estuvo asistido por un defensor de oficio que por su situación de contumacia, le fue asignado por las autoridades, razones evidentemente tenidas en cuenta por el funcionario judicial accionado para que en la sentencia proferida, además, no accediera a declarar la nulidad de lo actuado, decisión que no fue impugnada.

Además, como bien lo señaló el a quo, no es cierto que los procesos que se adelanten con persona ausente vulneren el derechos la igualdad o defensa de los sindicados, pues estos cuentan con las mismas garantías y oportunidades procesales concedidas a los demás sujetos, incluido el que acude al proceso, las cuales pueden ser ejercidas por el defensor que el sindicado nombre o por el de oficio que le designa el funcionario judicial encargado de adelantar la actuación, como evidentemente sucedió en el presente asunto.

Adicional a lo expuesto se tiene que como la queja del demandante se orienta a reprochar el fallo condenatorio proferido por la autoridad judicial accionada el 24 de octubre de 2001, palmario resulta que si el escrito de tutela fue presentado cerca de treinta ( 30) meses después de la última decisión, carece de una interposición oportuna y razonable.

En efecto, si bien no existe un lapso legal de caducidad dentro del cual deba intentarse la acción de tutela contra providencias judiciales, es preciso que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por el principio de celeridad y la protección inmediata que demanda, argumento de más para negar el amparo solicitado.

Lo anterior constituye razón suficiente para confirmar el fallo de primera instancia cuya legalidad y acierto se mantienen incólumes. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la sentencia recurrida por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- REMITIR, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 6