CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 16855 A/ WILLIAM ARGUMEDO DORIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 058 Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil cuatro (2004) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de WILLIAM ARGUMEDO DORIA, contra el fallo del 14 de mayo de 2004, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el amparo solicitado para sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, mínimo vital, buen nombre, honra e igualdad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante demanda presentada ante el Tribunal Superior de Cartagena el 30 de abril 2004, el señor WILLIAM ARGUMEDO DORIA, por medio de apoderado, acusó la violación de sus derechos fundamentales con la expedición de la Resolución No 0-2133 del 24 de octubre de 2003, por medio del cual la Fiscalía General de la Nación, declaró su nombramiento insubsistente sin motivación alguna.

Manifestó que se desempeñaba como Auxiliar Administrativo III en provisionalidad, para el cual había sido nombrado por Resolución No 0-155 de enero 28 de 2003 y, que la medida administrativa tomada se realizó arbitrariamente, si se tiene en cuenta que no ha sido sancionado disciplinariamente. Agregó que dicha situación lo ha colocado en estado de clara indefensión y que ha afectado su mínimo vital, porque carece de los medios suficientes para cumplir con sus obligaciones y sostener a su núcleo familiar constituido por sus tres hijos.

En consecuencia, solicita que como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando en dicha institución, disponiéndose la revocatoria del acto administrativo que dispuso su desvinculación. LA ACTUACIÓN La entidad accionada por intermedio de la Jefe de la Oficina Jurídica informó que, efectivamente, el demandante desempeñaba el cargo de Auxiliar Administrativo III en provisionalidad, motivo por el cual su situación era de libre nombramiento y remoción lo que permitió declarar insubsistente su nombramiento, con fundamento en la facultad discrecional que otorga el artículo 251 numeral 2º de la Constitución Política y el criterio que sobre el tema ofrece la jurisprudencia del Consejo de Estado, contenida en las sentencias del 25 de enero de 2001 y marzo 13 de 2003.

Precisó, además, que la ausencia de motivación del acto administrativo censurado obedece precisamente a que el Consejo de Estado ha sostenido que en estos casos, se puede proceder al retiro del servicio sin que para la emisión del acto administrativo correspondiente se requiera de motivación alguna. Sobre la alegada falta de motivación, agregó, que no constituye impedimento para examinar su legalidad por la jurisdicción competente, dado que la presunción de legalidad se mantiene vigente, pudiendo solicitar en el proceso pertinente la suspensión de la resolución de insubsistencia del cargo, lo que no es viable por vía constitucional, so pena de invadir la competencia de otras autoridades judiciales.

Concluyó que, en consecuencia, el ejercicio de la acción de tutela es improcedente, dado que existe otro medio de defensa judicial a disposición del accionante y no se configura un perjuicio irremediable, en razón de que cuenta con las cesantías, a las cuales tiene acceso en cualquier momento. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal a quo consideró que el amparo constitucional solicitado es improcedente, teniendo en cuenta que la subsistencia de un vínculo laboral es tema que no se resuelve en sede de tutela sino a través de los procesos ordinarios, por lo que al accionante la asiste la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es a la que le corresponde decidir sobre la legalidad del acto de remoción. Resalta que en el libelo de la respectiva demanda puede solicitar se suspendan los efectos del acto administrativo que por éste medio censura, constituyéndose ese medio en eficaz y célere, siendo dicho mecanismo alternativo propicio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente evento no se estructura razones por las cuales declara la improcedencia del amparo solicitado.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante inconforme con el anterior fallo lo impugna, pero omite suministrar las razones de su disentimiento. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por el apoderado de WILLIAM ARGUMEDO DORIA, en tanto lo ha sido contra una decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fiscalía General de la Nación. La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para que mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos por la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.

Tiene dicho la jurisprudencia constitucional, que es improcedente la acción de tutela cuando la misma versa sobre controversias laborales, porque la ley consagra mecanismos expeditos de protección los derechos que son inherentes a las mismas, siempre que no implique la violación de aquellos fundamentales en la relación laboral, porque en estos eventos si se impone emitir juicio de valor sobre la necesidad o no de protección y/o restablecimiento de las garantías vulneradas.

Por ello, es consonante la conclusión a la cual arriba esta Corporación, frente a la obtenida por el Tribunal de primera instancia, al declarar improcedente la acción constitucional impetrada por el accionante, si se tiene en cuenta que con la solución del problema planteado se pretende responder al interrogante de si le asiste o no otro mecanismo de defensa judicial al actor y si a partir de su ejercicio puede satisfacer la expectativa de restablecimiento de las garantías presuntamente conculcadas.

En efecto, el demandante través del ejercicio de la acción de tutela, pretende que cesen los efectos de la decisión administrativa por medio de la cual fue retirado del servicio público y se ordene a la entidad accionada, pretermitiendo los procedimientos administrativos, su reintegro laboral al cargo que venía desempeñando. Sin embargo, se observa que la decisión de declarar insubsistente al accionante en el cargo que desempeñaba posee un escenario de discusión distinto al propio de la acción de tutela, pues para el debate de las circunstancias en que se dio su desvinculación de la Fiscalía General de la Nación, resulta expedita la vía contenciosa administrativa, de modo que si se torna en eficaz, idóneo y expedito, para lograr el perseguido restablecimiento de las garantías presuntamente vulneradas, escapa a la esfera de la competencia del juez constitucional el invadir la órbita de dicha jurisdicción, sin que constituya razón suficiente para analizar el caso concreto, la falta de motivación a que alude el actor, pues viene sustentada con amplia postura jurisprudencial y doctrinaria con desarrollo en el campo de la denominada “motivación ficta".

Igualmente, debe precisarse que no están dadas las circunstancias para pregonar una posible situación de perjuicio irremediable, ocasionada en forma inmediata y derivada del actuar de la administración. Además de que el retiro del servicio del accionante se ha declarado con fundamento en el ejercicio de una facultad discrecional que ostenta el nominador, cuya legalidad no ha sido hasta el momento desvirtuada, de que existen para el efecto, como se ha afirmado, otros medios de defensa judicial, es evidente que durante su ejercicio puede incluso solicitar la suspensión provisional de los efectos de la decisión que por esta residual y excepcional vía pretende, lo que por sí mismo descarta la posibilidad de que concurran atributos que son inherentes al perjuicio alegado, tales como la inminencia, la urgencia e impostergabilidad del remedio, pues esa figura está dada para que el Juez natural llamado a definir esta clase de controversias, limite los efectos que una decisión arbitraria o caprichosa pueda generar hacia el accionante.

Se trata, además, de criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, en cuanto a que la acción de tutela contra actuaciones administrativas y proveídos de este mismo talante resultan improcedentes, conforme se pronunció en los fallos de tutela proferidos en las actuaciones de radicaciones números 11.518, 11.629, 12.890, 13.413 y 14.028.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR la providencia impugnada por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta decisión. 3.

NOTIFICAR el presente fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS SALVA VOTO JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA SALVA VOTO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Procedo a consignar las razones de mi deserción de la decisión mayoritaria, expresadas en ocasión anterior al interior de un asunto sustancialmente idéntico y luego de que la Corte Constitucional sentara como órgano techo en materia de tutela, un claro precedente en relación con los temas acá debatidos.

En ejercicio del recurso de amparo se planteaba al juez constitucional que resolviera sobre la aducida vulneración de los derechos fundamentales del accionante, como consecuencia de la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación de declarar insubsistente el nombramiento de un ciudadano en el cargo que desempeñaba, decisión que fue consignada en un acto administrativo.

Resultaba imperioso, entonces, para el juez constitucional detenerse en los argumentos aducidos por la autoridad accionada y que soportaban la decisión reputada como vía de hecho: El primero, el que alude al artículo 251-2 de la Constitución Política, que se refiere a la función especial del Fiscal General de la Nación de “Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia”.

Y el segundo, conforme al cual sobre el proceder reprochado el Consejo de Estado habría sentado un precedente definido. En cuanto al inicial, es preciso señalar que la facultad prevista en la norma superior debe ejercerse “de conformidad con la ley”, para lo cual no basta con su simple mención de cara a fundamentar suficientemente el proceder controvertido.

Además, cabría examinar si dicha norma superior, al referirse a los empleados bajo la dependencia del Fiscal General de la Nación, abarca o no a los funcionarios cuyos cargos son por principio de carrera, pues de una interpretación armónica de dicha disposición con el resto de la Carta podría concluirse que la norma circunscribe tal facultad respecto de los funcionarios cuyo nominador es en estricto sentido el Fiscal General de la Nación y no respecto de los de carrera.

Hasta este punto podía insistirse, como lo hizo la decisión mayoritaria, en que la tutela resultaba improcedente en la medida en que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para plantear la controversia e impugnar el contenido del acto administrativo que le afecta. Sin embargo es de relevancia constitucional y de competencia del juez de tutela examinar que al contestar la demanda de tutela la entidad no señala entre las razones que motivaron su decisión, que la provisión del cargo que ocupaba el actor, en la medida en que no había sido suprimido, se fuera a hacer mediante el concurso de méritos o a través del nombramiento del primero de la lista del que ya se hubiere adelantado, única circunstancia en la que, según la jurisprudencia constitucional, se admite la ausencia de motivación de los actos que declaran la insubsistencia. Se tiene, además, que la entidad accionada en su defensa hace mención de manera insistente a las normas relacionadas con la carrera en la entidad para fundamentar que el accionante no pertenece a ella y así justificar su proceder, al tiempo que la misma normativa no es tenida en cuenta cuando se trata de la provisión de los cargos y el respeto por los plazos previstos en la ley para los nombramientos en provisionalidad.

Así, entonces, la declaratoria de insubsistencia inmotivada respecto de servidores nombrados en provisionalidad que han prestado sus servicios a la institución por un tiempo considerable y que no pertenecen a la carrera administrativa, parece amparada en la ley, pero sólo formalmente, pues a partir de esta interpretación de las normas se propicia una práctica perversa conforme a la cual la declaratoria de insubsistencia en esas condiciones tan sólo sirve para generar la vacante y así vincular a otra persona que ejercerá igualmente en interinidad, como quiera que el concurso de méritos no se ha realizado.

De manera que se estaría invirtiendo, al amparo de la ley -o de una errada interpretación de ésta-, la regla según la cual los empleos en la administración pública deben proveerse a través del concurso de méritos y como excepción en otras modalidades (Constitución Política artículo 125) Así, pues, cuando la declaratoria de insubsistencia se da respecto de un ciudadano en las condiciones del accionante -aún cuando se hubiere desempeñado en provisionalidad- se espera que la razón que la motiva fuera, por lo menos, la de proveer el cargo con un funcionario de carrera en la medida en que el concurso de méritos se ha llevado a cabo y existe una lista de elegibles para proceder de conformidad.

O, en defecto de esta, la comisión de conductas que puedan ser causa de un proceso disciplinario al funcionario que tenga como resultado la insubsistencia, aspectos que en este caso brillan por su ausencia. En complemento, cabe señalar algunos de los precedentes jurisprudenciales que resultaron contrariados por la decisión mayoritaria de la Sala: 1.

“A primera vista podría argumentarse que la Fiscalía General de la Nación no ha incurrido en una omisión manifiesta y evidente para convocar al concurso de méritos mediante el cual se provea el cargo de carrera que ocupaba la ahora accionante, sobre la base de que, al decir de la Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad, se trata de proveer más de 17 mil cargos.

Empero, lo cierto es que si se toma en cuenta que las actividades tendientes a cumplir con ese objetivo se vienen adelantando desde el mes de octubre del año 1996, ello significa que en esa tarea la mencionada Comisión ha empleado seis (6) años, hecho éste que, prácticamente por sí sólo, apunta a demostrar que no ha existido una verdadera voluntad institucional para convocar a los concursos y, por consiguiente, no resulta admisible que la ahora accionante tenga que sufrir las consecuencias de esa tardanza, pues la no convocatoria al concurso, por decir lo menos, le ha cercenado la posibilidad de aspirar a ocupar el cargo mediante ese mecanismo, no obstante estarlo desempeñando en provisionalidad desde el 17 de enero de 2000, es decir, hace más de un año y nueve meses.

Sobre ese mismo tópico, cabe destacar que el hecho de que no se haya convocado a concurso de méritos, implica el total desconocimiento a lo dispuesto en el artículo 77 del Decreto 1155 de 1999, que, textualmente y en lo pertinente, consagra: “La provisión de un empleo de carrera se efectuará mediante proceso de selección; no obstante, en caso de vacancia definitiva de éste y hasta tanto se efectúe la provisión definitiva mediante el proceso de selección, podrá efectuarse nombramiento provisional, el cual no podrá exceder el término de seis (6) meses..

“En todo caso de vacancia definitiva, deberá convocarse a concurso antes de efectuar el nombramiento provisional” (Subraya y destacado fuera de texto). 2. “Es evidente que el fuero de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de concurso de méritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo grado de protección judicial cuando son removidas del cargo.

Sin embargo, quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección, en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los límites que la Constitución Política y las leyes establecen ” (Subraya fuera de texto). Tengo para mí que en fatal consecuencia con lo visto y razonado, el recurso de amparo propuesto debió haber sido declarado próspero.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra SALVAMENTO DE VOTO TUTELA No. 16855 Honorables Magistrados: En un diálogo de sordos y como si de una producción en serie se tratara, repito las razones por las cuales, ante la decisión mayoritaria de la Sala, mediante la cual consideró no amparar los derechos fundamentales del accionante W/LLlAM ARGUMEDO DOR/A, he salvado el voto, porque, insisto en que no es propio de un Estado de Derecho, que pueda existir un organismo, institución o autoridad que pueda actuar como un ente prepotente y sin límites y menos aún, que puedan existir, sin motivación alguna, que así también lo es la alambicada “ motivación ficta”, actos administrativos que inciden vitalmente en el presente futuro de un ser humano, como así ocurre con su trabajo, su alimento, su vivienda, su estabilidad emocional y hogareña. Que por no existir en la Fiscalía una carrera administrativa que otorgue a sus funcionarios estabilidad y respeto, que los libere de la zozobra diaria de amanecer insubsistentes o trasladados, no puede, a mi juicio, constituir razón para reconocerle poder a la arbitrariedad, so pretexto de la discrecionalidad, supuestamente reglada.

La condición de un funcionario público, no puede ser alterada sin razones que al menos conduzcan a una mejora en el servicio, empero, las insubsistencias como los traslados extravagantes, en realidad constituyen verdaderos actos-sanción, bajo el manto generoso de su presunción de legalidad, para eludir descargos o explicaciones. No protestar ni censurar siquiera esta clase de atropellos, constituye una desapacible condescendencia con el autoritarismo. que más pronto que tarde nos conducirá a un abismo jamás imaginado.

Pero la mayoría de la Sala, para garantizar la efectividad de ese principio, no acude al artículo 2° de la Constitución Política, puesto que, refugiada en la ley lata, le impone a los accionantes acudir a las acciones contenciosas ante la jurisdicción administrativa, a pesar de estar todos enterados de lo dispendiosa en sus trámites y de lo dilatados que resultan sus términos para las decisiones en dicha jurisdicción especializada.

He insistido ante la Sala, en vano, que la provisionalidad, estado laboral en el que se encuentran la mayoría de los funcionarios vinculados a la Fiscalía General de la Nación, como el de la invocada discrecionalidad del Fiscal General de la Nación, no constituyen razones suficientes para justificar o explicar despidos inmotivados como el que denuncian los demandantes.

La propia Corte Constitucional, ha reiterado que “ si la determinación patronal se admitiera con carácter plenamente unilateral y omnímodo, resultaría desconocida la regla constitucional que exige dignidad y justicia en toda relación de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de éste”. En otras decisiones semejantes, esa Corporación ha sostenido a propósito del llamado “ ius variandi” que éste es un concepto relativo y restringido, supeditado a los derechos fundamentales del trabajador, de tal manera que “ no puede haber un abuso de la condición preeminente sin una razón justificable".

En consecuencia, si la discrecionalidad absoluta es impropia en un Estado de Derecho, con mayor razón lo es en un Estado Social de Derecho. Decisiones como ésta, de la cual discrepo, insisto, no interpretan realmente el Estado Social, instituido para proteger los derechos de los individuos y sus familias, entre más vulnerables (como el de los trabajadores y los menores hijos), todavía con mayor efectividad ni a un Estado de Derecho en cuanto éste implica limitar el poder de los poderosos mediante instrumentos tales como la ley, el derecho y la acción de tutela.

Estas determinaciones conducen no a un derecho instrumental sino a un derecho simbólico, puramente formal. En mi concepto, para los efectos de demostrar el perjuicio irremediable, basta, como ha dicho la misma Corte Constitucional, un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral, entre otras cosas, o, en los casos en que se hable de perjuicio inminente, significa que éste no ha tenido ocurrencia, por lo que no es posible demostrarlo, en tal evento, “ lo importante es considerar la situación fáctica que legitima la tutela”.

La Sala, empero, no explica por qué consideró inexistente el perjuicio alegado, no obstante que fue invocado como real. Estimo, en consecuencia, que para establecer el carácter de los perjuicios como para dar lugar a la que la justicia de carácter contencioso-administrativa se pronuncie, la Corte pudo tutelar los derechos invocados, como mecanismo transitorio.

Con todo respeto, HERMAN GALAN CASTELLANOS Magistrado Julio 21 de 2004 � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-1164 de 2001 � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-884 de 2002. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-011 de 2003. � T-355 de 2000. Corte Constitucional. � T-611 de 2001. Corte Constitucional. � SU-250/98. CC-054/96 Corte Constitucional. � T-225 de 1993.

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