CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 051 Bogotá D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil cuatro (2004). VISTOS Decide la Sala, en primera instancia, la tutela interpuesta por la señora GLADYS CONSUELO NIETO URQUIJO, en nombre y representación de su menor hijo Daniel Fernando Dau Nieto, contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga y contra el Tribunal Superior de la misma ciudad, en protección de los derechos fundamentales del niño a la igualdad, a la familia, al cuidado, al afecto y al desarrollo integral, supuestamente vulnerados por dichas autoridades al incurrir en vías de hecho por negar la prisión domiciliara al padre del menor, quien es cabeza de familia.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela, sus anexos y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes hechos: 1. Mediante sentencia anticipada del 27 de marzo de 2003, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga condenó a Fernando Miguel Dau Rodríguez a la pena principal de ocho (08) años más cuatro (04) meses de prisión, por los delitos de concierto para delinquir y de tráfico de estupefacientes, y le negó la condena de ejecución condicional.

En la misma oportunidad, el A-quo negó la prisión domiciliaria a Dau Rodríguez, quien había solicitado ese beneficio, previsto en Ley 750 de 2002, “por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia”, normatividad extendida a los hombres según la interpretación de la Corte Constitucional vertida en la Sentencia C-184 de 2003. 2.

Tanto el procesado y su defensor, como el delegado del Ministerio Público apelaron la decisión de primer grado; y una sala de decisión penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, en fallo del 24 de junio de 2003 la confirmó, con la modificación consistente en imponer a Dau Rodríguez en definitiva diez (10) años de prisión y multa equivalente a 2.300 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el año 2001.

Cabe anotar que la sentencia de segunda instancia hizo tránsito a cosa juzgada, sin que en su contra se hubiese interpuesto el recurso extraordinario de casación; y el expediente fue enviado al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga. LA DEMANDA Agotado el trámite anterior, la señora GLADYS CONSUELO NIETO URQUIJO, actuando en nombre y representación de su hijo Daniel Fernando Dau Nieto, interpone la presente acción de tutela, por considerar que las autoridades judiciales que negaron la detención domiciliaria al progenitor del niño, decidieron el asunto arbitrariamente, con base en reflexiones que no compaginan con las exigencias normativas, generando con ello grave perjuicio al menor, quien actualmente sufre dificultades económicas y continúa privado de todos los derechos esenciales que derivan de la presencia y la compañía de su padre, el condenado Fernando Miguel Dau Rodríguez.

Asegura que la Fiscalía desconoció los derechos de la familia, la prevalencia de los derechos de los niños y la especial protección que debe conferirse al hombre cabeza de familia, cuando de ello depende la salvaguarde de los derechos de los menores, que el Estado privilegia en los artículos 42, 43 y 44 de la Constitución Política. Pretende que el Juez de tutela deje sin efecto la sentencia condenatoria, en cuanto negó la prisión domiciliaria, y que en lugar de ello conceda ese beneficio a Fernando Miguel Rodríguez Dau, quien es padre cabeza de familia, para garantizar así los derechos superiores de su menor hijo.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas, y se envió a ellas copia del libelo para el ejercicio del derecho de contradicción. De igual manera, fue vinculado a esta acción de tutela el condenado Fernando Miguel Dau Rodríguez, en atención a que tiene interés legítimo en el resultado del proceso. 2.

En su contestación, el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga explica detalladamente el devenir procesal y se opone a las pretensiones del accionante, toda vez que a lo sumo la queja plantea una controversia sobre cuestiones netamente jurídicas, cuya interpretación no se erige en fuente de vías de hecho, máxime que en las dos instancias se abundó en razones para negar la prisión domiciliaria. 3.

Por su parte, la Secretaría de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga remitió copia del fallo de segundo grado, e informó que cobró fuerza ejecutoria, sin que en su contra se hubiese interpuesto la impugnación extraordinaria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige también contra el Tribunal Superior de Bucaramanga, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

Es claro que la señora GLADYS CONSUELO NIETO URQUIJO tiene legitimidad para abogar por los derechos de su menor hijo, como lo prevé el inciso 2° del artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que en tratándose de los derechos prevalentes de los niños, el artículo 44 de la Constitución Política autoriza inclusive a cualquier persona para exigir de la autoridad competente la protección y la garantía del ejercicio pleno de sus prerrogativas; de ahí que, según lo reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si fuere el caso, toda persona puede asumir la calidad de agente oficioso de los menores de edad en el trámite de la acción de tutela, sin necesidad de justificaciones adicionales.

(Auto 006 de 1996, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell). 3. La Sala de Casación Penal ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela es estrictamente residual y, por ende, no constituye un mecanismo adicional, paralelo, alternativo o supletorio para atacar, impugnar o censurar los trámites ni las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que reitera en el presente asunto, donde la demanda se dirige contra la sentencia de primera instancia del 27 de marzo de 2003 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, y contra el fallo de segundo grado del 24 de junio del mismo año del Tribunal Superior de Bucaramanga, en cuanto no reconocieron a Fernando Miguel Dau Rodríguez la condición de padre cabeza de familia, según la Ley 750 de 2002, y le negaron la prisión domiciliaria. 4.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que frente a tal anomalía el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que el amparo se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Constatada la existencia de mecanismos procesales idóneos para hacer valer los derechos que se estima transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, y en particular el recurso de apelación efectivamente interpuesto en este evento, la acción de tutela resulta improcedente. 5. De otra parte, la Corte descarta la presencia de vías de hecho en el caso que se examina, pues como se constata al estudiar las providencias que se busca dejar sin efecto en virtud de la tutela, ellas no reflejan la arbitrariedad o el capricho de los funcionarios que las produjeron, sino por el contrario, responden a la apreciación autónoma y en sana crítica de las pruebas aportadas; con ellas no se ha vulnerado ni puesto en peligro ningún derecho fundamental del niño accionante; ni se le causa un perjuicio irremediable.

En efecto, el razonamiento de los Jueces -unitario y colegiado- no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional. Si ello es así, al desatarse el recurso de alzada contra la sentencia de primer grado, en cuanto negó la prisión domiciliaria, se agotó la instancia, y no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, para discutir aspectos procesales que debieron dirimirse exclusivamente en los términos previstos en el Código de Procedimiento Penal.

La señora GLADYS CONSUELO NIETO URQUIJO persiste en que su esposo es cabeza de familia y que reúne los requisitos exigidos por la Ley 750 de 2002, para sustituir la prisión intramural por la domiciliaria. En criterio de los funcionarios judiciales, el condenado Fernando Miguel Dau Rodríguez no tiene la calidad de hombre cabeza de familia y, además, comporta un riesgo para la comunidad.

Así lo expresó el Tribunal Superior: “ a pesar de contar con hijos menores propios, estos no están únicamente a su cargo; en reiteradas ocasiones la misma defensa ha expresado, que se cuenta con un núcleo familiar estable, del cual no se podría decir que hay deficiencia sustancial de ayuda, y dentro de la prueba no aparece que su cónyuge o compañera permanente presente incapacidad física, síquica o moral, que le impida desempeñar labores en busca de obtener mayores ingresos para su familia.” “y, con respecto a los delitos materia de este proceso (narcotráfico y concierto para delinquir), observamos que se trata de delitos contra la salud y la seguridad públicas, encierran la posibilidad de lesión concreta para el bien jurídico que se protege al tipificar esas conductas y por eso no considera la Sala Que el procesado cumpla con los requisitos para concederle la prisión domiciliaria según la Ley 750 de 2002.” En ese orden de ideas, con la convicción a que arribaron los funcionarios judiciales, no era factible sustituir la detención intramural por domiciliaria, ante la carencia de los requisitos objetivos y subjetivos para adoptar dicha medida. 6.

Se trata, pues, de un problema de hermenéutica. Quien acciona en nombre de su hijo discrepa de las conclusiones obtenidas por los Jueces de instancia, con base en la interpretación de la Ley 750 de 2002 y la apreciación en sana crítica del acopio probatorio; y entonces, luego de que las aspiraciones del implicado no fueron colmadas en el ejercicio de los mecanismos procesales apropiados, vale decir, a través de los recursos ordinarios dentro del proceso penal, por interpuesta persona continúa con la intención de que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela, la cual, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar, ante la inexistencia de vías de hecho.

La Corte Suprema de Justicia ha venido sosteniendo en jurisprudencia uniforme, que armoniza con el pensamiento de la Corte Constitucional, que los conflictos que surgen en torno a la interpretación de normas de carácter legal o reglamentario, son, en principio, asuntos de orden legal que compete resolver a los jueces ordinarios y escapan, por consiguiente, de la competencia del juez de tutela.

(Sentencia T-553 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). En criterio de la Sala, en el caso que se examina, la interpretación y posterior aplicación de la Ley 750 de 2002 es razonable, no es absurda, ni desfasada, ni inconstitucional; y en tales condiciones no comporta una vía de hecho; de modo que la acción de tutela interpuesta en nombre del menor hijo del condenado es improcedente. 7.

Se precisa recordar que la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, mas no por la vía de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios. 8.

Se percibe sin dificultad que otorgando artificiosamente a la tutela un carácter de instancia adicional, so pretexto de reclamar los derechos de un hijo de Fernando Miguel Dau Rodríguez, se somete el asunto ya definido en su escenario natural, a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, con la esperanza de que su criterio prevalezca, y se ordene la prisión domiciliaria a que aspira, como si la tutela constituyera otro recurso para propiciar una nueva controversia probatoria.

Resulta así alterada la esencia de la acción de amparo constitucional, pese a que se ha insistido en los estrados judiciales de todos los niveles, que no se trata de un mecanismo adicional ni alternativo para censurar el raciocinio jurídico, ni el trámite impartido al asunto, ni la convicción a la que pudiesen arribar los funcionarios competentes después de analizar la normatividad aplicable al asunto y el acopio probatorio a la luz de los postulados de la sana crítica. 9.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no solo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 10.

Una vez más recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente el amparo constitucional invocado por la señora GLADIS CONSUELO NIETO URQUIJO en nombre del menor Daniel Fernando Dau Nieto. 2. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. Cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �PAGE �12� República de Colombia � Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 16846 PRIMERA INSTANCIA GLADYS CONSUELO NIETO URQUIJO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 16846 PRIMERA INSTANCIA GLADYS CONSUELO NIETO URQUIJO