CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 16.835 TUTELA HENRY ALBERTO GALVIS CORREA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No.49 Bogotá, D. C., nueve (9) de junio del dos mil cuatro (2004). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el señor HENRY ALBERTO GALVIS CORREA contra el fiscal 35 seccional de Fresno, Tolima, el juez penal del circuito de la misma ciudad y los magistrados que integran la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué que, por sentencia del 21 de agosto del 2003, confirmó la condena que se le impuso por el delito de hurto calificado y agravado.

ANTECEDENTES De acuerdo con lo narrado en la demanda, en el proceso que por el delito de hurto calificado y agravado se adelantó contra el señor HENRY ALBERTO GALVIS CORREA, se cometieron las siguientes irregularidades: 1. No obstante que se recuperó el bien objeto de apoderamiento y el señor GALVIS y sus compañeros de causa indemnizaron los perjuicios ocasionados con la ilicitud, ni el Juzgado Penal del Circuito de Fresno en la sentencia de primera instancia ni el Tribunal Superior de Ibagué en la de segunda, reconocieron la disminución punitiva prevista tanto en el artículo 374 del Código Penal de 1980 –en cuya vigencia se cometió la ilicitud- como en el artículo 269 del actual, lo que constituye una vía de hecho que vulnera las garantías fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la libertad personal pues, además, negaron la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2.

A pesar de que el señor GALVIS CORREA informó en su indagatoria que residía en la ciudad de Medellín, en la carrera 39 No. 49 A-32, se le enviaron a la carrera 17 No. 19-45 de Manizales las citaciones para que concurriera a recibir notificación personal de la resolución que declaró cerrada la investigación y de la que calificó el mérito de la investigación; el traslado para audiencia preparatoria previsto en el artículo 446 del anterior estatuto procesal; el auto que decretó pruebas de oficio en la etapa del juicio; el que oficiosamente decretó una nulidad y los que sucesivamente, por cinco ocasiones, señalaron fecha para realizar la audiencia pública.

Estos errores afectaron la garantía constitucional del debido proceso y le impidieron solicitar pruebas o controvertir las presentadas en su contra. 3. Aproximadamente desde el mes de junio del 2001, época en que se fijó por segunda vez la fecha para celebrar la audiencia pública, el defensor del señor GALVIS había salido del país según se estableció por la citadora del despacho.

Como tal hecho le fue comunicado a la misma dirección equivocada, el procesado no tuvo la oportunidad de decidir si nombraba nuevo defensor o permitía que el juzgado lo designara de oficio. Y como además su supuesto defensor no presentó pruebas ni realizó en su favor diligencia alguna, es claro que también se le vulneró el derecho a la defensa. 4.

En la audiencia pública realizada el 26 de noviembre del 2002 lo representó un abogado de oficio, quien se limitó a pedir la aplicación de la norma más favorable y la concesión del subrogado, pero no expuso los argumentos fundamentales que se derivaban de las pruebas recaudadas ni solicitó la rebaja de pena por reparación y tampoco impugnó la sentencia condenatoria. 4.

Así mismo, como la citación no se envió a la dirección correcta, que corresponde precisamente a la que se anotó en el fallo de primera instancia, el procesado no pudo recurrirlo. 5. Al tasar la pena, el A quo realizó el trabajo de dosificación con base en la Ley 599 del 2000, sin verificar que los artículos 61 y 64 de la Ley 100 de 1980 eran más favorables.

Semejante proceder condujo a la violación del derecho a la libertad, pues por esta causa se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 6. Después de quedar ejecutoriada la sentencia, el defensor del coprocesado Luis Octavio Benavides Merchán solicitó sin éxito que se le reconociera la disminución punitiva por reparación. Alegando que las señaladas irregularidades habían vulnerado los derechos fundamentales del señor GALVIS CORREA, su apoderado interpuso acción de tutela para que el juez constitucional decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del 10 de octubre de 1996, fecha en que avocó conocimiento la fiscalía 35 seccional.

En subsidio, pide que se revoquen las sentencias de primera y segunda instancias y se ordene dictar nuevo fallo reconociendo la rebaja de pena, la favorabilidad a que tiene derecho el procesado y la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El jefe de la unidad de fiscalías de Fresno, a la que pertenecía el fiscal accionado, informó que ese despacho fue radicado en la ciudad de Ibagué pero que, en su condición dicha, se opone a las pretensiones de la demanda porque si se examinan los folios 86, 112 y 115 del cuaderno original, de los que anexó copia, se encontrará que la dirección a la que le fueron enviadas las comunicaciones al señor GALVIS fue la misma que suministró en la diligencia de compromiso que suscribió para gozar de la libertad provisional.

Por su parte, el magistrado que reemplazó al ponente de la decisión que se le cuestiona al Tribunal Superior de Ibagué, afirmó que apenas tomó posesión del cargo el pasado 1º. de mayo. A su respuesta, adjuntó copia de la sentencia de segunda instancia. CONSIDERACIONES I. De la revisión del expediente que en copia informal adjuntó el demandante, la Sala estima importante destacar los siguientes hechos: 1.

El 26 de agosto de 1996, la policía de carreteras capturó a HENRY GALVIS CORREA y a otras personas más, cuando realizaban el transbordo de una mercancía de un camión que poco antes había sido hurtado en la vía Manizales – Fresno. 2. Tanto en el informe de aprehensión como en el acta de la diligencia de indagatoria que se le recibió el 29 de agosto de 1996, el señor GALVIS informó que residía en la carrera 39 No. 49 A-32 de la ciudad de Medellín. Sin embargo, no obstante que la copia aportada por el demandante, obtenida del cuaderno duplicado, no registra ninguna anotación, en la que suministró el jefe de la unidad a la que pertenecía la fiscalía accionada, tomada del cuaderno original, se lee que en la “Diligencia de caución prendaria” se indicó como lugar de residencia: “Tel. 825474 823550 – Kra 17 # 19-45”. 3.

Para que lo asistiera en la indagatoria contrató los servicios de un abogado, quien lo representó hasta parte de la etapa del juicio. 4. El 2 de septiembre de 1996, la fiscalía 16 seccional de Manizales decretó la detención preventiva del señor GALVIS, y en la misma fecha le hizo personal notificación de esa providencia. 5. Fijados pericialmente los perjuicios causados con la infracción y consignado su monto, el 20 de septiembre se le concedió la libertad al procesado, quien en efecto disfrutó de ella a partir del día 23, luego de depositar la suma de $ 568.500 a título de caución y firmar la correspondiente diligencia de compromiso. 6.

El 29 de octubre de 1996 se declaró cerrada la investigación mediante providencia que le fue notificada personalmente al defensor el 13 de noviembre siguiente. Al procesado, en cambio, se le envió citación a la carrera 17 No. 19-45 de Manizales. 7. El 9 de enero de 1997, la fiscalía 35 seccional de Fresno dictó resolución de acusación contra el señor GALVIS, notificada personalmente al defensor a través de comisionado el 15 de enero, en tanto que a aquél se le citó a la misma dirección de Manizales. 8.

Una constancia secretarial del 21 de enero informa que apenas en esa fecha se devuelve el comisorio “teniendo presente que el DR MANUEL JOSE URREGO CHACON al momento de notificarse informó que las otras personas estaban fuera de la ciudad sin saberse la dirección”. 9. El 27 de febrero el Juzgado Penal del Circuito de Fresno avocó conocimiento y dispuso el traslado para audiencia preparatoria, que venció el 17 de abril sin que los sujetos procesales hicieran pronunciamiento alguno. 10.

El 23 de abril se decretaron pruebas de oficio, por auto para cuya notificación sólo se informa que fueron librados los telegramas correspondientes. 11. El 6 de abril de 1999, el juzgado decretó la nulidad parcial de lo actuado porque se había tenido como sujeto procesal al personero municipal, disponiendo que se notificara de nuevo el auto que ordenaba el traslado del artículo 446 del anterior Código de Procedimiento Penal.

Para la notificación de estas providencias, se dejó constancia que fueron enviados telegramas tanto al defensor como al procesado. 12. El 4 de junio se señaló el 13 de julio como fecha para realizar la audiencia pública, la que no se pudo llevar a cabo por ausencia del defensor. Dos días después, sin embargo, el doctor Urrego presentó personalmente ante la secretaría del juzgado la excusa por su inasistencia. 13.

El 4 de diciembre del 2001 se fijó el 14 de enero del 2002 como fecha para celebrar la audiencia pública, a la que no asistió el defensor, como tampoco lo hizo a la que se programó para el 11 de febrero. Para todas ellas, aparece constancia de haberse librado los oficios de citación a los procesados y al defensor. 14. Como el juzgado dispuso entonces notificarle personalmente al doctor Urrego Chacón el auto del 23 de mayo del 2002 que señalaba el 18 de junio para celebrar la audiencia, la búsqueda personal del defensor permitió que el citador del despacho comisionado se enterara el 31 de mayo, por información suministrada en la oficina del abogado, que “el DR. URREGO CHACON, se fue del país hace más o menos un año y hasta el momento no ha regresado”. 15.

Para informarles este hecho a los procesados se les envió telegrama el 26 de junio y, ante el silencio de ellos, se les nombró de oficio al doctor Buenaventura Lugo Olivera, con quien finalmente se celebró la audiencia el 26 de noviembre del 2002. En cumplimiento de su gestión, dijo: “Quiero comenzar mi argumentación señalando el hecho de que mis defendidos fueron capturados en situación de flagrancia y esta circunstancia por sí sola dificulta la labor defensiva.

Así lo ha interpretado la Alta Corporación en reciente fallo que me permito transcribir parcialmente para ilustración del señor Juez de la concurrencia. ‘Cotejando la crítica con la realidad de este expediente no debe perderse de vista que la captura del acusado sucedió en flagrancia de donde deriva una situación comprometedora, de evidencia tal que por sí sola restringe las posibilidades defensivas’ (C. S. J. Sentencia del 6 de febrero de 2002, radicado 15.201 M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo).

Ahora bien, anotado lo anterior, debo aclarar que no es costumbre de quien habla sostener posiciones abiertamente irreconciliables con la evidencia que obra en el cardumen probacional. En el caso de la especie, las pruebas que obran contra mis prohijados son realmente comprometedoras, por lo que orientaré mi disertación a solicitar a su señoría aminorantes o diminuentes al momento de aplicar la sanción. Esto, conforme a las directrices que sobre el particular ha señalado la honorable Corte Suprema de Justicia en fallo cercano: ‘C. S. J. Del 26 de noviembre de 2001, con ponencia del doctor FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL: Se desestimará por tanto la censura, no sin hacer referencia a lo sostenido por la Sala en decisión de abril 16 de 1998, con ponencia de los doctores GOMEZ GALLEGO y MEJIA ESCOBAR, en relación con la inveterada opinión de los abogados de creer que la mejor defensa es la que siempre propende por una decisión absolutoria, por resultar pertinente al caso: ‘pretender que la mejor defensa es la que propugna a cualquier precio por la absolución, aún en contravía de la más comprometedora evidencia procesal, no es más que un mal hábito lamentablemente consolidado en el pensamiento de algunos abogados.

La procuración sincera y sensata de aminorantes del juicio de reproche o de la pena, sobre todo cuando se hace oportunamente, puede dibujar mejores perfiles de defensa que un empecinamiento engañoso y con ínfula de habilidad jurídica no procedente en el caso’.’ En este orden de ideas, solicito se tenga en cuenta el principio de favorabilidad, a efectos de que se de aplicación a la legislación anterior al momento de dosificar la pena, por cuanto los márgenes mínimos de los artículos 349 y 351 del derogado estatuto punitivo resultan ser más beneficiosos para los intereses de mis defendidos, que los actuales 239 y 240 que contienen una base punitiva más alta.

Finalmente, comedidamente solicito se conceda el beneficio de la condena de ejecución condicional a mis patrocinados. Es todo”. 16. El 24 de febrero del 2003, el Juzgado Penal del Circuito de Fresno condenó a los procesados a 70 meses de prisión. Notificado el fallo por edicto, dentro del término de ejecutoria otro procesado constituyó nuevo defensor, quien interpuso recurso de apelación y, además de solicitar la absolución de su cliente, reclamó la rebaja punitiva por indemnización de perjuicios. 17.

Mediante providencia del 21 de agosto del 2003, el Tribunal Superior de Ibagué confirmó en su integridad la sentencia recurrida. 18. El 24 de febrero del 2004, el C. T. I. capturó en la ciudad de Medellín al señor GALVIS CORREA, quien se encuentra recluido en la cárcel de Bellavista purgando la pena impuesta. II. Teniendo de presente el extenso recuento que se ha dejado consignado, del examen de los hechos y circunstancias anteriores la Sala concluye que la solicitud de amparo no está llamada a prosperar, por las siguientes razones: 1.

El proceso penal es el escenario natural donde se debaten los derechos de los sujetos que en él intervienen. La negligencia o el desinterés que se observen para asumir la propia defensa mientras la actuación se encuentra en curso, impiden que posteriormente, frente al resultado adverso, se pueda acudir a mecanismos subsidiarios como la acción de tutela para pretender remediar los supuestos agravios producidos por una sentencia que la actitud indolente permitió que alcanzara ejecutoria, con fuerza inamovible de cosa juzgada. 2.

Sabía perfectamente el señor GALVIS CORREA que en su contra se adelantaba un proceso por el delito de hurto, pues no sólo fue capturado en flagrancia sino que permaneció algunos días privado de libertad, contrató los servicios de un abogado para que lo defendiera, rindió indagatoria, le fue notificada personalmente la medida de aseguramiento que se le impuso, consignó a título de caución prendaria más de medio millón de pesos para gozar de libertad provisional y suscribió una diligencia de compromiso de la que claramente se deducía que el proceso no había concluido.

Desentenderse por entero de esta situación, al punto que durante los 76 meses transcurridos entre la fecha en que obtuvo la libertad y aquella en que se dictó el fallo de primera instancia no hubiese concurrido ante ninguno de los despachos que tuvo a cargo el proceso, constituye una actitud intolerable que no permite el posterior reclamo de los derechos que supuestamente le fueron desconocidos y que jamás se preocupó por defender. 3.

Ciertamente el Estado tiene el deber ético de respetar y garantizar el pleno goce de los derechos que la Constitución y la Ley les reconocen a los ciudadanos, mucho más si respecto de ellos pretende ejercer el ius puniendi. Pero no se puede convertir ese respeto en una permisibilidad rayana en la alcahuetería porque, como repetidamente lo ha dicho la jurisprudencia constitucional al referirse a la omisión en el ejercicio de los recursos, “Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.” (Corte Constitucional, sentencia T-520 de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo).

Dicho en otros términos, si desde que recuperó la libertad el procesado jamás tuvo interés en ejercer sus derechos y asumir una participación activa en defensa de ellos, no por el hecho actual de su captura está habilitado para revivir un debate que ya finalizó y en cuyo resultado consintió con su desdén absoluto. 4. Resulta increíble o sorprendente, por lo demás, que quien ha depositado tan cuantiosa caución no averigüe por el resultado del proceso –al menos para ver si es posible recuperar el dinero- y apenas venga a enterarse que ha sido condenado, en virtud de la captura que se produjo siete años y medio después de ocurridos los hechos y a los seis meses de haber quedado en firme el fallo. 5.

En estas circunstancias, sabedor de la existencia del proceso que se le adelantaba, no es admisible que ahora reclame en sede de tutela no haber sido enterado durante tanto tiempo del desarrollo de la actuación, informe que en todo caso debió obtener del defensor contractual quien no parece que hubiera perdido contacto con su cliente, según lo que se afirma en la constancia del 21 de enero de 1997, cuando se intentaba notificar personalmente la resolución de acusación. 6.

Igualmente, del hecho de tener a su servicio a un abogado para que lo defendiera en el proceso, es dable suponer que en realidad el señor GALVIS CORREA fue informado regularmente o con la frecuencia que lo requiriera acerca de la evolución procesal. 7. En todo caso, la pretendida violación de derechos fundamentales porque no se le envió comunicación alguna a la dirección que suministró en su indagatoria, es apenas un intento de última hora por tratar de rescatar por otros medios lo que indolentemente no quiso defender en el curso del proceso.

Basta recordar, en ese sentido, que al suscribir la diligencia de compromiso señaló que fijaría su residencia en la carrera 17 No. 19-45 de Manizales, última dirección indicada por el procesado que, por eso mismo, debía preferirse sobre la anotada inicialmente, y a la que se le enviaron numerosos requerimientos para que acudiera a los despachos judiciales a recibir notificación personal de diversas providencias. 8.

Debidamente enterado de lo que acontecía, reitera la Sala que el hecho de ‘abandonarse a su suerte’ y asumir un comportamiento omisivo le quita toda vocación de prosperidad a su queja respecto de la imposibilidad para solicitar pruebas, oponerse a la sentencia de condena, discutir el trabajo de tasación de la pena o solicitar la disminución punitiva por reparación integral, consecuencias adversas que voluntariamente consintió con su inactividad procesal. 9.

Con relación a la ausencia de defensa que, según el demandante, se deriva de la falta de defensor durante buena parte del juicio y de la intervención de quien por encargo judicial la asumió oficiosamente, debe decirse: a. Aunque ciertamente el 31 de mayo del 2002 se supo que el defensor contractual se había ausentado del país desde hacía casi un año, ninguna incidencia negativa tiene ese hecho respecto de la defensa efectiva del procesado, pues desde el 4 de junio de 1999 se venía señalando fecha para celebrar la audiencia pública, acto que apenas vino a cumplirse después de la designación de oficio de un nuevo abogado, el 26 de noviembre del 2002. b. En las circunstancias en que se produjo la captura del señor GALVIS CORREA y con los datos de que disponía el togado que lo representó en la audiencia pública, bien poco era lo que podía expresar en beneficio del procesado distinto a lo que en esa oportunidad manifestó. Para la Sala, la justificación de la forma como asumió la defensa es de recibo.

Las citas que en apoyo de la manera como se produjo su desempeño reflejan en verdad el criterio de la Corte sobre esos tópicos y muestran, además, que así actuó no por facilismo o por salir del paso sino gracias a la reflexión sobre el mejor ejercicio de la tarea encomendada. Conclúyese de lo dicho, como al principio se anticipó, que la solicitud de amparo formulada por el señor HENRY ALBERTO GALVIS CORREA debe ser negada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Negar la tutela solicitada por el señor HENRY ALBERTO GALVIS CORREA. 2. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 19