CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 16825 Alvaro Antonio Soto Salas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 49 Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Procedería la Sala a decidir la impugnación interpuesta por ALVARO ANTONIO SOTO SALAS, contra el fallo del 30 de abril de 2004, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo constitucional invocado como mecanismo transitorio, en protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, educación, de la familia y de los niños, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, si no se observara que en la primera instancia se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación cumplida.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informa el accionante ALVARO ANTONIO SOTO SALAS que se desempeña en el cargo de Técnico Judicial II de la Fiscalía General de la Nación, Seccional de Cartagena. Afirma que se le conculcaron sus derechos fundamentales, por cuanto la autoridad accionada expidió la Resolución No 2-0902 del 26 de marzo de 2004 por medio de la cual, sin motivar, dispuso su traslado, a similar cargo, a la Seccional Popayán, en la medida que no ha sido sancionado disciplinariamente y su cargo es de carrera, lo que lo ha colocado en situación de indefensión ya que contra la citada resolución no procede recurso alguno. Resalta que con dicha determinación administrativa lo que se busca es presionar su renuncia, además, atenta contra la unidad familiar ya que el traslado de su esposa e hijos implicaría la renuncia del trabajo de aquella y el dejar sin estudio a los segundos, viendo adicionalmente menguado su ingreso al incrementarse los gastos que acarrea dicho traslado.

Por lo anterior, solicita se tutelen sus derechos fundamentales de manera transitoria dado que “utilizó de manera paralela ” la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución que ordenó su traslado. LA ACTUACIÓN La entidad accionada informa que no existe obstáculo que impida se examine la legalidad de la resolución que se censura por la jurisdicción competente, dado que la presunción de ella sobre la decisión reprochada se mantiene vigente, por lo que puede el accionante solicitar en el proceso pertinente la suspensión del acto administrativo, lo que no es viable por esta vía so pena de invadir la competencia de otras autoridades.

Concluye que, en consecuencia, existe otro medio de defensa a su disposición ante la jurisdicción contenciosa administrativa y por no configurarse, además, un perjuicio irremediable, en razón a que continuará vinculado a la entidad y devengando un salario, el ejercicio de la acción de tutela es improcedente, además, que la unidad familiar implica no sólo el acercamiento físico, sino un lazo de amor y afecto.

Por lo anterior, solicita se declare la improcedencia del amparo solicitado. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal a quo consideró que la acción de tutela impetrada es improcedente, teniendo en cuenta que no se encuentra demostrado que el nominador haya actuado caprichosamente y siendo la ausencia de motivación del acto administrativo que censura un aspecto relacionado con su legalidad, lo que puede controvertirse ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes.

Indica que el empleador puede reubicar a sus funcionarios bajo criterios razonables que buscan la mejor prestación del servicio, lo que significa que “ el ius variandi no puede sustentarse en la arbitrariedad de los funcionarios, sino en la discrecionalidad de los mismos”. Resalta que las condiciones laborales del trabajador no van a ser desmejoradas como tampoco las de salud y seguridad social que se mantienen inmodificables no encontrándose, en consecuencia, en riesgo su vida con ocasión de lo dispuesto.

Y agrega que “ tampoco puede obviarse que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional para determinar la procedencia del amparo, pues de lo contrario, pues como lo acredita la jurisprudencia, ‘en la práctica se haría imposible la reubicación de los funcionarios de a cuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad empleadora’”.

Finalmente concluye que la acción de tutela no es el medio idóneo para solicitar la revocatoria o la suspensión de un acto administrativo, lo que corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que al existir otro medio de defensa judicial ello desplaza a la presente acción. LA APELACIÓN El accionante disiente de la decisión del Tribunal que negó la protección a los derechos que acusa fueron vulnerados, por ello la apela manifestando que se desconoció el antecedente jurisprudencial que allegó a la demanda de tutela y en el cual la Corte Constitucional establece los límites del ius variandi.

Insiste en que la decisión de su traslado no obedece al mejoramiento de servicio sino a una serie de “ traslados indiscriminado e inmotivados en procura de obtener vacantes”, por lo que no se tuvo en cuenta lo probado en el presente trámite. Reitera que a pesar de haberse decretado por el tribunal al inicio del procedimiento la suspensión provisional de los efectos de la resolución de censura, con lo decidido en el fallo, en poco tiempo cambia de criterio, para establecer que lo denunciado no amerita tutela.

Resalta que las consecuencias personales y económicas que traen consigo decisiones administrativas como la censurada son evidentes, lo que denota el ánimo de “ hacerle daño al funcionario con dichos traslados, para obligarlo a la renuncia inmediata y así poder disponer de sus cargos”. Así, solicita la revocatoria del fallo impugnado, “ mientras, por vía Judicial Administrativa” demandará “la nulidad y restablecimiento del derecho”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sería del caso que la Sala procediera a estudiar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia, si no observara que durante el trámite y decisión de la presente acción de tutela se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida. Lo anterior, porque no obstante haberse incoado la acción constitucional en contra de la Fiscalía General de la Nación con ocasión del proferimiento de la resolución por medio de la cual se ordena el traslado laboral del accionante, la que genera el agravio en que se apoya la acción de tutela, lo cierto es que el funcionario que la emitió no ha sido legalmente vinculado al presente trámite, o lo que es lo mismo, al no haberlo sido no se puede tener por debidamente integrado el contradictorio, máxime si al mismo se extenderían los efectos de la orden que como consecuencia de ello extendiera la jurisdicción constitucional, en caso de prosperar el amparo.

De conformidad con la preceptiva del artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, todas las providencias que se profieran en el ejercicio de una acción de tutela “ se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz ”, y de acuerdo con el artículo 5° del Decreto Reglamentario 306 de 1992, en armonía con el articulo 13 del mentado 2591, para tales efectos “ son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela ( ). ” Así las cosas, para tener por debidamente integrado el contradictorio a la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, debió notificársele la iniciación de la presente acción de tutela y las providencias que durante su trámite se emitieron; y como así no se hizo, la conclusión razonable a la que sin dificultad se llega es que, por ello y en razón de ello, se ha vulnerado tanto el debido proceso como su derecho de defensa, al carecer de oportunidad de pronunciarse sobre los hechos que constituyen la pretensión del accionante.

Para que se subsane esta irregularidad que ostenta la naturaleza de sustancial como se anunció desde el exordio de esta providencia, imperiosa se impone la invalidación de la actuación cumplida desde el auto por cuyo medio se asumió el conocimiento de la acción constitucional, inclusive, conservando validez las pruebas practicadas. En consecuencia, sin que se ofrezcan indispensables consideraciones adicionales se decretará, a excepción de las pruebas practicadas, la nulidad de lo actuado a partir del auto del pasado 20 de abril, inclusive, por medio del cual se avocó el conocimiento de la actuación por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, para que se proceda a introducir el correctivo legal que deje a salvo los derechos de quién aún no ha sido vinculado al presente trámite.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,

RESUELVE

1.- DECLARAR LA NULIDAD de la actuación cumplida a partir, inclusive, del auto del pasado 20 de abril conservando validez las pruebas practicadas. 2.- Devolver la actuación a Tribunal de origen para el trámite subsiguiente a la decisión anulatoria. 3.- Notificar lo aquí decidido conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 1