CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 16807 MARTIN FREDDY ALDANA ARIAS Impugnación Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Tutela No. 16807 MARTIN FREDDY ALDANA ARIAS Impugnación Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 055 Bogotá D. C., junio veinticuatro (24) de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Mayor ® MARTIN FREDDY ALDANA ARIAS, en contra de la sentencia del día 16 de abril de 2004, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negó la tutela promovida en contra del Ministerio de Defensa, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso, honra, buen nombre y trabajo, en la que se habría incurrido al proferir una resolución de retiro del servicio activo del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA TUTELA El accionante manifiesta que el ente público accionado vulnera los derechos fundamentales invocados, al expedir la resolución número 0008 del 6 de enero de 2004, por medio de la cual fue retirado del servicio activo del ejército. Hace referencia a que la resolución cuestionada carecía de motivación y que el sueldo que percibía era el único medio de sustento para él y su núcleo familiar, y señala que la violación de sus derechos fundamentales le causan un perjuicio irremediable.

Por lo anterior, solicita al juez de tutela que ordene su reintegro al servicio como oficial mientras la justicia toma una decisión definitiva en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá notificó la iniciación del trámite a la entidad pública accionada.

En respuesta, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional resalta que la resolución que se cuestiona fue proferida con fundamento en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, conforme al cual, el Gobierno nacional podrá llamar a calificar servicios a los oficiales activos con más de quince años de antigüedad, sin motivación alguna y por necesidades del servicio.

Lo dicho, aunado a que el accionante no acreditó estar sufriendo un perjuicio irremediable, lo condujeron a solicitar la desestimación de la demanda. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del día 16 de abril de 2004, negó el amparo por considerar que el mecanismo no puede servir para inmiscuirse en el trámite de una actuación administrativa y para acoger decisiones paralelas a las que allí se toman.

Estima que la decisión tomada por la entidad accionada no es caprichosa ni arbitraria ya que se encontraba fundamentada en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2002, previa decisión unánime de la Junta asesora del Ministerio de Defensa. LA IMPUGNACIÓN Notificado de la decisión que niega la tutela, el accionante la impugna sin esgrimir argumentos adicionales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ha señalado la jurisprudencia constitucional en reiteradas ocasiones, que el juez de tutela no se encuentra facultado para entrar a debatir y analizar la cuestión litigiosa objeto de un proceso pues la mencionada acción no se encuentra diseñada con miras a reemplazar el juez de instancia, su competencia se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, es violado o amenazado el derecho fundamental.

La acción de tutela procederá, a título subsidiario, cuando la protección judicial del derecho fundamental no puede plantearse, de manera idónea y eficaz, a través de un medio judicial ordinario y, en este sentido, los medios judiciales ordinarios, tendrán preferencia sobre la acción de tutela. En últimas, la mencionada acción es viable, como mecanismo transitorio, así exista un medio judicial ordinario, cuando ello es necesario para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

La irremediabilidad del perjuicio se refiere a la posibilidad de que el derecho fundamental en peligro no pueda ser colocado nuevamente en la situación anterior a su vulneración o amenaza; o a que éste se agrave o se extienda, dando lugar a que no quede otra salida distinta a la indemnización monetaria. Para determinar lo irremediable del perjuicio se debe mirar la inminencia del mismo que se traduce en la necesidad de aplicación de medidas inmediatas y en la gravedad de los hechos que hacen de la tutela una vía impostergable para la protección de los derechos fundamentales.

En el caso puesto a consideración de la Sala, la documentación aportada revela que el Mayor MARTÍN FREDDY ALDANA ARIAS efectivamente fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva y por llamamiento a calificar servicios, por medio de la resolución número 0008 del 6 de enero de 2004 proferida por el señor Ministro de Defensa en uso de las facultades legales conferidas por el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000.

Dentro del control jurisdiccional de la actividad administrativa, la ley ha dispuesto la jurisdicción contencioso administrativa ante la cual quien se crea perjudicado con un acto de la administración puede incoar la acción de nulidad de dicho acto en cualquier tiempo o, y, la del restablecimiento del derecho en un término de cuatro meses (Artículos 82, 84 y 136 del Código Contencioso Administrativo).

Y eso fue precisamente lo que hizo el accionante con la nítida intención de remover la presunción de legalidad que acompaña al acto administrativo cuestionado en esta sede, estando pendiente su resolución definitiva. Es ese el camino que tiene el aquí accionante para controvertir la alegada ilegalidad del retiro del servicio, lo que impone la improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con el artículo 6º, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991.

Sin embargo, el Mayor ® ALDANA ARIAS estima que el acto ya reseñado le ocasiona un perjuicio irremediable, en tanto fuera del ejército queda desprotegido laboralmente, y por ende, invoca la tutela como mecanismo transitorio mientras se decide el proceso contencioso administrativo. La Sala considera que la desvinculación del servicio activo no genera un daño de naturaleza irremediable, como quiera que dentro de la misma acción contenciosa administrativa iniciada por el accionante, de manera cautelar, se encuentra facultado para solicitar la suspensión provisional del acto (artículos 238 de la Constitución Política Nacional y 152 del Código Contencioso Administrativo), y evitar así la materialización de su desvinculación definitiva del ejército.

Sin embargo, no es cierta la desprotección laboral, pues el accionante contó con los tres meses de alta y ahora con el sueldo de retiro que garantiza el mínimo vital. De esta forma, tampoco procede la tutela como mecanismo transitorio. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR el fallo proferido el 16 de abril de 2004 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que negó el amparo deprecado. 2.- Notifíquese este fallo como lo dispone el articulo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese lo actuado a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PAGE