CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 16.785 TUTELA ÉDGAR AMADO FLÓREZ Y OTROS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 49 Bogotá, D. C., nueve (9) de junio del dos mil cuatro (2004). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por los señores ÉDGAR AMADO FLÓREZ, HEIDI LEVI GONZÁLEZ CASTAÑO, OBEIMAR HOMERO VEGA GONZÁLEZ y SERGIO BAYRON VELÁSQUEZ RESTREPO, contra los magistrados que integran la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán que confirmó la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, cuyo titular igualmente fue vinculado a este trámite.

ANTECEDENTES La fiscalía 5ª especializada de Popayán, mediante resolución que confirmó un fiscal delegado ante el Tribunal Superior de esa ciudad, convocó a juicio a los señores ÉDGAR AMADO FLÓREZ, HEIDI LEVI GONZÁLEZ CASTAÑO, OBEIMAR HOMERO VEGA GONZÁLEZ y SERGIO BAYRON VELÁSQUEZ RESTREPO por los delitos de concierto para delinquir con fines terroristas, porte de explosivos y utilización ilícita de radios de transmisión y comunicaciones.

Durante el desarrollo de la audiencia pública, el juez penal del circuito especializado de Popayán instó a la fiscalía a que modificara la calificación adicionando el delito de rebelión, solicitud que ésta desechó estimando que lo más procedente era compulsar copias para que por otra vía se investigara esa conducta punible. Ante esta situación y considerando que ciertamente concurría aquella ilicitud, que por lo demás se les había imputado a los procesados en sus respectivas indagatorias, el juez optó en el fallo por “… sin acudir al remedio extremo de la nulidad enmendar los errores cometidos en la calificación jurídica de la conducta punible”, reivindicando “… la facultad judicial para pronunciarnos sin romper la congruencia, sobre los delitos acusados con relación a los cargos imputados en la resolución de acusación y su modificación propuesta, sin agravar las consecuencias más allá de estos”.

Así, dejó sustentada la condena a 96 meses de prisión que les impuso por los delitos de concierto para delinquir con fines terroristas y rebelión, concurso al que se refirió amplia y sustancialmente en la providencia que, apelada por defensores y procesados, fue confirmada el 27 de enero del año en curso por el Tribunal Superior de Popayán, Corporación esta que sobre el tema central también fue cuidadosa y abundante.

Como el fallo de segunda instancia quedó en firme pues el único defensor que interpuso recurso de casación desistió luego de él, los sentenciados decidieron ejercer la acción de tutela por considerar que las providencias constituían verdaderas vías de hecho que violaban sus derechos fundamentales y carecían de otro medio de defensa judicial.

Sostienen que hacer concurrir los delitos de concierto para delinquir y rebelión lesiona los principios de tipicidad y prohibición de doble incriminación previstos en la Constitución y en la ley, porque no sólo el terrorismo no se puede asimilar con el concierto para delinquir con fines terroristas, sino que éste se repele con el de rebelión, como lo ha dicho repetidamente la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, vulnerado como estiman el derecho fundamental a un proceso como es debido, solicitan que para el restablecimiento de la garantía se le ordene al Tribunal demandado “modifique la sentencia condenatoria adecuándola a los principios legales y constitucionales vigentes”.

Los accionados remitieron copias de sus decisiones. CONSIDERACIONES La Sala declarará improcedente el amparo solicitado porque estima, como ya ha tenido oportunidad de afirmarlo en otras ocasiones, que el carácter subsidiario de la acción de tutela no permite que sea propuesta en lugar de o además de el recurso extraordinario de casación. En ese sentido, debe precisarse: 1.

El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “… sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 2. Si la eventual lesión de derechos fundamentales se produce como consecuencia de una decisión judicial, en los casos en que el agraviado sea un sujeto procesal dispone de instrumentos idóneos para procurar el restablecimiento de las garantías, bien a través del recurso de apelación que la propia Carta garantiza en el primer inciso del artículo 31, ya por medio del recurso de casación para cuya resolución erige a la Corte Suprema de Justicia en el tribunal competente (artículo 235-1 ib.).

Y aún para los eventos en que la sentencia haya alcanzado ejecutoria, admitió en algunas hipótesis la reparación consagrando el legislador la acción de revisión. 3. Diseñó así el Constituyente, de manera directa, una estructura funcional de la administración de justicia que permitiera, en el ejercicio de pesos y contrapesos en la jurisdicción ordinaria, el adecuado cumplimiento de sus funciones en procura de la permanente realización de los fines esenciales del Estado, en particular los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (artículo 2º.).

Y, por intermedio del legislador, para que el cometido no fuera mera retórica, consagró un sistema de control interno de las decisiones judiciales a través de recursos y acciones que funcionalmente operarían en forma vertical. 4. Para hacer referencia únicamente a la casación, dado el caso concreto que se examina, en el propósito de hacer realidad las aspiraciones señaladas por el Constituyente en el artículo 2º de la Carta, el legislador le fijó como fines “… la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada” (artículo 206 del Código de Procedimiento Penal). 5.

Se entiende así por qué razón una herramienta extraprocesal de protección de derechos fundamentales como la acción de tutela, sólo puede ser utilizada “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” o, para centrarnos en el tema de esta sentencia, cuando el fallo de segunda instancia al que se le atribuye la vulneración de la garantía constitucional no es susceptible de ser atacado en sede de casación. 6.

De manera general, ha dicho la jurisprudencia constitucional que si el ciudadano no hace uso de los mecanismos comunes que el ordenamiento jurídico prevé para la defensa de sus derechos, no está habilitado para acudir después a esta vía extraordinaria en procura de obtener el amparo para ejercer las garantías que antes despreció. También ha insistido en que la tutela no es un instrumento sustitutivo de los procesos ordinarios, sino que opera únicamente cuando éstos no han sido eficaces para proteger los derechos fundamentales que continúan fracturados, no obstante la actividad que en su defensa hubiese realizado la persona afectada. 7.

Sobre la improcedencia de la acción de tutela cuando se omite acudir a los recursos judiciales previstos en el ordenamiento, ha sido prolija la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Baste citar, para hacer referencia a unas pocas, las sentencias T-628 de 1999, SU-1299 del 2001, SU-913 del 2001, T-307 del 2003 y T-899 del 2003. En esta última, dijo esa Corporación: “No obstante, en materia de tutela contra providencias judiciales la Corte ha sido estricta en impedir que dicha acción se emplee para eludir el procedimiento fijado en las normas legales, e inclusive, ha estimado que el recurso extraordinario de casación, así como el de revisión, son vías idóneas cuya lentitud no justifica, por sí sola, admitir la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 8.

Y aunque la eficiencia o la efectividad no pueden evaluarse sólo en términos de celeridad, pues no por más rápida puede ser más dispensadora de justicia una acción que otra, basta mirar la cantidad de sentencias de casación que quiebran los fallos impugnados y restauran las garantías violadas o la mayor prontitud con que la Sala Penal ha venido resolviendo estos recursos, para concluir que, también por este aspecto, la casación es un medio idóneo de defensa de los derechos fundamentales. 9.

En el caso concreto, sostienen los demandantes que “… NO INTERPUSIMOS EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN. Solo uno de los abogados al momento de notificarse de la sentencia manifestó que lo interponía, pero antes del vencimiento para sustentarlo, desistió del mismo, dejando en claro en su escrito por medio del cual desistía del recurso extraordinario de casación, que por otros medios jurídicos bregaría, por que la equidad contenida en nuestros ordenamientos tuviera cabal realización para nuestro bienestar procesal…”, como si la Constitución o la Ley autorizaran a los procesados para que libremente pudieran escoger la vía que se les antojara más expedita, propicia o adecuada para discutir las sentencias judiciales.

Y este pensamiento de los actores, quienes se han querido alejar abierta y tranquilamente de las reglas normales establecidas, se robora con las palabras que plasman luego en la demanda: “Ha previsto la ley que para interponer la acción de tutela no debe haber otro medio legal que se pueda ejercitar y sea el único medio de proteger los derechos fundamentales.

En el caso de marras, se han agotado las vías jurídicas dentro del proceso, por cuanto la decisión del Juez Especializado de Popayán fue recurrida oportunamente y cinco meses después (27 de enero de 2004) confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, decisión contra la cual no se interpuso el recurso extraordinario de casación, y por lo tanto la decisión del Tribunal se halla en firme no habiendo en el momento recurso jurídico o procesal alguno posible aparte de la tutela”.

La idea de los demandantes, entonces, ha sido clara: sabiendo que procedía el recurso de casación, no lo utilizaron, e incluso uno de los apoderados, que lo había interpuesto, desistió del mismo; y después, para cimentar la tutela, acuden a lo premeditado: como no se recurrió en casación, la sentencia de 2ª instancia está en firme y, por tanto, se carece de otro medio de defensa judicial, circunstancia que viabiliza la tutela.

Tanta altanería frente a la Constitución y a la ley no se puede admitir. En fin, declarada absolutamente improcedente la acción de tutela cuando se pretende ejercer como mecanismo alternativo del recurso extraordinario de casación, es claro que las pretensiones de amparo formuladas por los demandantes no están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

Negar la tutela solicitada por los señores ÉDGAR AMADO FLÓREZ, HEIDI LEVI GONZÁLEZ CASTAÑO, OBEIMAR HOMERO VEGA GONZÁLEZ y SERGIO BAYRON VELÁSQUEZ RESTREPO. 2. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 11