CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación 16761 Accionantes: WILSON ARDILA y otros Accionantes: WILSON ARDILA y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobada acta número 46 Bogotá. D.C., junio dos (2) de dos mil cuatro (2004) Resuelve la Corte la acción de tutela propuesta en su propio nombre por Wilson Ardila, Alex Hernández, J osé Victoria, Roberto Mappe Ballen, Gildardo Giraldo Giraldo, Elizabeth Betancur Ramírez, Rafael París, Héctor Muñoz, John Serna Guisao, William Torres Arboleda y Zulma Trujillo Espinoza, contra la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Cali, presidida por la doctora Luz Marina Gómez Casas y el Juzgado Segundo del Circuito especializado de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1.- El día 13 de mayo de 1999, con la captura de Leonardo García Zapata y el decomiso de $ 950.000.000.00 de pesos, la fiscalía inició la investigación penal que se radicó bajo el número 18935, y que dio lugar a que mediante la decisión del día 18 de diciembre de 2001, García Zapata fuera condenado como autor del delito de lavado de activos por parte del Juzgado Segundo penal del Circuito Especializado. 2.- Al resolver el recurso de apelación que se interpuso contra la decisión indicada, el Tribunal Superior de Cali la confirmó, pero la modificó en el sentido de ordenar el comiso del dinero a favor de la Fiscalía general de la Nación. Actualmente contra esta determinación se surte el recurso extraordinario de casación cuyo trámite conduce el Honorable Magistrado Jorge Luis Quintero Milanés. 3.- El proceso ya indicado dio origen a que se compulsaran copias en contra de Wilson Ardila, Alex Hernández, J osé Victoria, Roberto Mappe Ballen, Gildardo Giraldo Giraldo, Elizabeth Betancur Ramírez, Rafael París, Héctor Muñoz, Diana Patricia Barrientos (quien no coadyuva la acción), William Torres Arboleda y Zulma Trujillo Espinoza, con el objeto de investigar su presunta participación en el hecho punible (Radicación 01-379.343-123). 4.- Aprovechando esta última investigación, Jhon Serna Guisao y Zulma Trujillo Espinoza (también procesada), tramitaron el incidente de devolución de los dineros incautados, el cual fue atendido favorablemente el 26 de septiembre de 2003 por el Señor Fiscal Sexto Especializado, doctor Alejandro Adolfo Llanos Arboleda, ordenando la entrega de $ 814.500.000.00 pesos a su favor. 5.- El Ministerio Público apeló la decisión y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, a cargo de la doctora Luz Marina Gómez Casas, revocó la decisión (enero 18 de 2004). 6.- Contra esta última determinación el Juzgado Segundo Especializado de Cali consideró que no procedía el control de legalidad que Jhon Serna Guisao y Elizabeth Betancur Ramírez propusieron.

Ante estas dos últimas decisiones los accionantes interponen el recurso de amparo. ARGUMENTOS DE LOS ACCIONANTES Los accionantes cuestionan la decisión de la Señora Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, por medio de la cual revocó la orden de entrega de los dineros, porque a su juicio no se consideraron los argumentos de los incidentalistas y los del Fiscal de instancia, y de igual manera la para ellos infundada providencia del Juez segundo penal del Circuito especializado de la misma ciudad, por desestimar el control de legalidad que contra la indicada determinación interpusieron (artículo 392 del C.P.P.).

Entonces, a su juicio, la una lo es porque no consideró las razones de la defensa, sino los del Ministerio Público impugnante y el sincretismo de sus alegatos, mientras que la otra porque sin mayor esfuerzo concluyó que el control de legalidad no procedía en orden a verificar la validez jurídica de la decisión de la fiscal, sin verificar las hipótesis y las pruebas como Ferrajoli lo enseña, al destacar que en todo proceso la controversia y la refutación es pilar insustituible de una justicia democrática.

Consideran la decisión del Fiscal Sexto especializado como la única justa y la destacan como la única providencia mediante la cual, después de una dura gestión procesal ( en la cual aseguran que se les desconocieron los términos y las garantías procesales, llegando por esa razón a cuestionar por vía de la acción de tutela, que les fueron negadas, las decisiones proferidas en fase de investigación previa y en el proceso penal), lograron obtener el restablecimiento de sus derechos, en mala hora ignorados por las decisiones que acabaron con su posibilidad de creer en la realización de la justicia. Por esas razones exaltan la decisión del funcionario, quien según ellos, fue el único que consideró que no se podía investigar a los ciudadanos sin tener en sus manos el presunto objeto material de la conducta, como ocurriría de aceptar que los bienes forman parte de otro proceso penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero: Lo primero que se debe señalar es que la decisiones que se cuestiona por vía de la acción de tutela, en realidad no afectan a todos los accionantes, porque si bien la fiscalía ordenó vincularlos como procesados a la investigación, lo cierto es que en el trámite incidental que ahora se menciona solo actuaron como tales Jhon Serna Guisao y Elizabeth Betancur Ramírez.

En esa medida, los sindicados, carecen de legitimación en la causa, porque las decisiones que se cuestiona afectan a éstos y no a aquellos. Como es tan claro que solo tienen legitimidad para actuar Jhon Serna y Elizabeth Betancur, la acción de tutela no debió admitirse con respecto a quienes no la tienen. Por lo tanto, se decretará la nulidad parcial a partir del auto admisorio con respecto a y se rechazará la acción interpuesta.

Segundo: La Corte analizará las decisiones judiciales que tienen relación mediata con la acción de tutela propuesta, y las que son objeto de la petición de amparo, con el único y exclusivo propósito de mostrar la legalidad de las decisiones que ahora se cuestiona. En ese orden de ideas se debe indicar que La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la decisión que ahora se encuentra en suspenso por virtud del recurso de casación que contra ella se interpuso, decretó el comiso a favor de la Fiscalía General de la Nación sobre los $ 950.000.000.00 de pesos incautados, al considerar que ellos conforman el objeto material de la conducta por la cual se condenó a Leonardo García Zapata.

Como consecuencia de la anterior determinación, esa suma de la cual ya se había dicho que entraba a formar parte del patrimonio del estado, no podía discutirse al mismo tiempo en otro proceso, porque la legalidad de su procedencia ya fue objeto de un pronunciamiento previo, en el expediente en el cual incluso se ordenó compulsar copias contra quienes se decían dueños de ese dinero.

Precisamente éste fue el argumento que el Ministerio Público escogió para cuestionar la decisión del 23 de septiembre de 2003, por medio de la cual el Fiscal sexto especializado ordenó devolverles a los incidentalistas Jhon Serna Guisao y Elizabeth Betancur Ramírez, la suma de ochocientos catorce millones quinientos mil pesos ($ 814.500.000.00), y la cual con posterioridad fue revocada por la Fiscal Delegada ante el Tribunal.

Cuarto: La Fiscal de segunda instancia revocó la decisión, y al hacerlo hizo alusión tangencial al hecho de que los bienes hacían parte de otro proceso, para concluir que el problema de la propiedad del dinero no se había establecido debidamente, como incluso también se lo reafirmó el fiscal sexto seccional en orden a remediar el entuerto del cual él había sido protagonista, cuando ya la apelación se tramitaba (providencia de enero 18 de 2004).

El Juzgado Segundo Penal del Circuito especializado al declarar que no procedía la revisión de la decisión por vía del control de legalidad dijo lo mismo. En efecto, al respecto expresó: “En ese orden de ideas, para la data de la decisión cuyo control se demanda (enero 18 de 2004), es claro que la situación del dinero ya estaba completamente definida dentro del radicado número 00-0108 en contra de Leonardo García Zapata.

Luego es evidente que bajo la partida que la fiscalía instruye con el número 03 379.343, que por el punible de enriquecimiento ilícito, se instruye en contra de Roberto Mappe, Alex Hernández, José Efraín Victoria, Wilson Ardila Castellanos, Diana Patricia Barrientos, Zulma Trujillo Espinoza, Carlos Orlando Castro, Gildardo Giraldo Giraldo, Rafael París y Héctor Mauricio Muñoz, actuación dentro de la cual se intenta el presente control de legalidad, no existe suma alguna por reclamar y por ende sustracción material del objeto de este trámite.” Quinto: La procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales, lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte y ahora lo reitera, responde a su carácter subsidiario, es decir, que a ella se accede cuando no es posible emplear otros mecanismos de defensa judicial, pues lo contrario significa tanto como sustituir al juez o al funcionario de conocimiento, en orden a arrebatarles por un mecanismo excepcional la competencia que a ellos les corresponde.

También desde luego es viable contra decisiones cuya ilegalidad es paradigmática de una vía de hecho judicial: o en igual sentido, la acción procede contra providencias que simbolizan una grosera ilegalidad, en la medida que desconocen el derecho y arrasan con los principios que rigen la administración de justicia y desquician la eficacia de los derechos fundamentales.

En fin, contra decisiones que de providencias sólo tienen su apariencia. En conclusión, si la sentencia es en sí misma constitutiva de una vía de hecho judicial, el amparo no procede si existe otro medio de defensa judicial, y si no proceden recursos contra ella, pero la decisión es justificadamente razonada en sus puntos de vista, la acción tampoco es viable.

Sexto: Si como la Señora Fiscal Delegada ante el Tribunal lo señala en su providencia, el mismo fiscal de instancia, al surtirse el recurso de alzada, le hizo saber que al tener conocimiento de la decisión del Tribunal Superior de Cali en la cual se decretaba el comiso a favor del estado, consideraba que su providencia no tenía la validez que en su momento creyó tener, con mayor razón no podía ratificar la cuestionada determinación de su inferior jerárquico.

Por lo tanto, tales decisiones, tanto la de la Fiscal, como la del Juez que controló la legalidad del fallo y lo consideró ajustado a derecho, respetan de manera implacable la lógica que debe imperar en estos casos. En efecto, el dinero que constituye el objeto material de la conducta dentro de un proceso, no se puede discutir al mismo tiempo en otro, por razón de que si en aquel se verificó su procedencia ilegal, una postrera decisión no podía considerar legal lo que ya la justicia dijo que no lo era; y si eso es lo que el proceso indica, mal se haría en amparar una decisión que se empecina en decir lo contrario.

En ese margen, las decisiones de la fiscal y del juez contienen la suficiente motivación para entender la razón de sus argumentos, y el hecho de que la primera haya aceptado el discurso del procurador y no el del beneficiario con la decisión de primer grado, no implica necesariamente que por ello sea una providencia irracional e inmotivada, cuanto más si en ella se hace alusión al punto central de discordia: la existencia de otro proceso en donde ya se definió el problema que los incidentalistas pretenden ahora nuevamente discutir.

De manera que si la acción de tutela, es un mecanismo instituido como medio de defensa residual de derechos fundamentales, que son vulnerados o amenazan serlo por la acción u omisión de cualquier autoridad pública (artículos 86 de la carta Política y 1 del decreto 2591 de 1991), el amparo no procede cuando las decisiones no desconocen ni afectan ni ponen en peligro derecho alguno, como ahora ocurre.

En consecuencia, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, RESUELVE 1.- Decretar la nulidad del auto que admitió la acción de tutela con respecto a Wilson Ardila, Alex Hernández, J osé Victoria, Roberto Mappe Ballen, Gildardo Giraldo Giraldo, Elizabeth Betancur Ramírez, Rafael París, Héctor Muñoz y William Torres Arboleda. 2.- Como consecuencia de la anterior determinación y al carecer de legitimidad para interponerla, se rechaza la acción de tutela por ellos propuesta. 3.- Negar por improcedente la acción de tutela interpuesta por John Serna Guisao y Zulma Trujillo Espinoza, por las razones que se indicaron en esta providencia. Si la decisión no fuese apelada se enviará el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE HERMAN GALAN CASTELLANOS JORGE A GOMEZ GALLEGO ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � � Para este concepto se siguen las líneas jurisprudenciales básicas trazadas por la Corte Constitucional.

Cfr., entre otras. S T 327. Julio 15 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Meza. En igual sentido. Sentencia de mayo 12 de 2004. Radicado 1604. M.P. Mauro Solarte Portilla 1 3