CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 16758 Juan Dario Palacios Murillo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta N° 49 Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Procedería la Sala a resolver el recurso interpuesto por el accionante JUAN DARIO PALACIOS MURILLO, contra el fallo de tutela proferido el 4 de mayo de 2004 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo e igualdad presuntamente vulnerados por las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional, si no fuera porque se observa que en la primera instancia, se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado, como pasa a examinarse a continuación.

ANTECEDENTES: Informa el accionante que estuvo vinculado al Ejército Nacional como Sargento Viceprimero, entre el 1º de marzo de 1987 hasta el 19 de marzo de 2004, fecha esta última en que fue retirado del servicio sin motivo aparente alguno, sin tener en cuenta que no ha sido sancionado disciplinariamente, pese haberse iniciado investigaciones de esa naturaleza en su contra que terminaron disponiendo su archivo y haber siempre cumplido con su deber institucional.

El argumento fundamental en que sustenta el actor la interposición de esta acción constitucional, se contrae a reprochar la resolución No 0259 del 17 de marzo de 2004 por medio de la cual el Comandante del Ejército Nacional dispone su retiro del servicio activo, la cual se profirió por razones de discriminación racial y por ende con desviación de poder.

Por estas razones, ampliamente detalladas en la demanda, solicita el amparo de sus derechos constitucionales, requiere se ordene al Ejército Nacional su reintegro a las filas militares. LA ACTUACIÓN Mediante auto del 19 de abril de 2004, el Tribunal a quo dispuso avocar el conocimiento de la presente acción, ordenando notificar de la interposición del amparo constitucional al Ejército Nacional - Grupo Mecanizado No 13 General Rincón Quiñonez.

EL FALLO DEL TRIBUNAL Se dispuso por el Tribunal a quo negar la tutela de los derechos fundamentales alegados por el accionante al considerar que contra la decisión administrativa que dispuso su retiro del servicio activo existe la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para que decida sobre su legalidad, circunstancia que impide al juez de tutela interferir en el ámbito de competencia de aquel juez natural estatuido para dirimir ese tipo de controversias.

LA IMPUGNACIÓN Manifiesta el accionado, que impugna la citada decisión solicitando se amparen sus derechos fundamentales en forma transitoria, mientras se falla el proceso disciplinario que se ha iniciado en su contra y “el proceso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho en el Contencioso”, manifestando en forma relevante que el demandado en el presente trámite no fue vinculado al presente trámite, ya que la notificación de la demanda se surtió con quien debido a su rango no tiene la facultad de disponer retiros, lo que realizó el Comandante del Ejército Nacional, quien fue demandado y no fue vinculado, por lo que solicita se declare la nulidad del trámite surtido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo a lo estatuido en el numeral 2 del artículo 1º del Decreto 1382 del 2000, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591/91, compete a la Sala conocer de la presente impugnación. Sería del caso que la Sala procediera a estudiar la apelación propuesta, si no observara que durante el trámite y decisión de la presente acción de tutela se incurrió en irregularidad sustancial que socava las garantías debidas a todos los intervinientes.

De lo expuesto por el libelista y de los documentos allegados al expediente se deduce que si bien es cierto la acción de tutela se interpuso, entre otras autoridades, en contra del Ejército Nacional, se omitió, pese haberlo dispuesto el Tribunal a quo vincular a este último al presente trámite, de cuyo Comandante se predica la vulneración de los derechos fundamentales del actor al haber dispuesto su retiro del servicio activo, a su inicio como una vez finalizado el mismo, dado que la decisión del juez de tutela eventualmente favorable al accionante puede afectar sus derechos.

Al no haberse procedido así, se desconoció el debido proceso y el derecho de defensa del antes citado, generándose una nulidad que debe ser subsanada, ya que se vinculó en su defecto, al Comandante del Batallón al que estaba adscrito el actor. Se quebrantaron las citadas garantías por cuanto se profirió un fallo de fondo sin haberse vinculado y notificado a quien era demandado, o lo que es lo mismo, sin integrar debidamente el contradictorio.

Sobre el particular, la Sala ha sido suficientemente clara y reiterativa en exigir tal requisito como condición de validez del trámite de tutela, pronunciamientos de los cuales se incorpora a la presente decisión, el proferido el 6 de marzo de 2002 según el cual: “ El artículo 29 de la Constitución Política establece el debido proceso como derecho fundamental que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, principio que implica que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante funcionario competente, con la plenitud de las formas propias de cada juicio, garantizándose así el derecho de defensa, mediante la solicitud de pruebas o controvirtiendo las allegadas en su contra.

En lo que se relaciona con la acción de tutela, el artículo 3º. del Decreto 2591 de 1991 establece que su trámite debe desarrollarse con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia. A su vez, el artículo 16 ibídem indica que las providencias que se dicten se notificarán a las partes intervinientes por el medio que el juez considere más expedito y eficaz, es decir, que no obstante que la acción de tutela se instituyó como un procedimiento preferente y sumario, el juez para garantizar el derecho al debido proceso, debe poner en conocimiento de las partes las providencias que profiera, entre las cuales se encuentra aquella que da inicio a la actuación”.( Rad 10801 M.P Dr Jorge Anibal Gómez Gallego.) Así las cosas, sin que se ofrezcan indispensables consideraciones adicionales se decretará, a excepción de las pruebas practicadas, la nulidad de lo actuado a partir del auto de fecha 19 de abril de 2004 por medio del cual se avocó el conocimiento de la actuación por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para que se proceda, conforme a lo expuesto, a integrar debidamente el contradictorio.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,

RESUELVE

1.- DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a partir del auto del 19 de abril de 2004 por medio del cual se avocó el conocimiento de la presente acción de tutela, con excepción de las pruebas practicadas. 2.- Remitir la petición de tutela a la citada Sala Penal para que proceda a subsanar la irregularidad. 3.- Notificar lo aquí decidido conforme al artículo 16 del decreto 2591/91.

Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 9