CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 9 República de Colombia Tutela N° 16.753 CARLOS MARIO MONCADA OSPINA Impugnación. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta Nº: 49 Bogotá D.C., nueve de junio de dos mil cuatro. VISTOS Por impugnación del actor CARLOS MARIO MONCADA OSPINA, conoce la Sala del fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín el pasado 5 de mayo, por cuyo medio denegó el amparo constitucional invocado a manera de mecanismo transitorio a efecto de la protección de las garantías fundamentales al debido proceso, trabajo y seguridad social, en conexidad con los derechos de su menor hijo a la salud, educación y a una vivienda digna, supuestamente menoscabados por el Fiscal General de la Nación.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refiere el accionante MONCADA OSPINA que prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación, primero como Técnico Judicial del Cuerpo de Investigaciones de Medellín, desde el 19 de mayo de 1997, hasta el 10 de noviembre de 2003, siendo su último cargo el de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de la misma ciudad, fecha esta en la que se le comunicó la resolución de insubsistencia de su nombramiento Nº 0-2271 del 4 de noviembre del mismo año, hallándose incapacitado para el desempeño de sus labores.
Si bien el cargo que ejercía lo venía desempeñando en provisionalidad, agrega el actor, es lo cierto que es de carrera administrativa y, por consiguiente, conforme a lo normado en el Art. 65 del Dto. 1155 de 1999 su desvinculación debió producirse “ por razones del servicio y previo un proceso disciplinario ”, mas no de manera inmotivada como se dio, atentándose en esta forma contra derechos fundamentales como la estabilidad laboral, el trabajo y el debido proceso.
Además, como de acuerdo con el Art. 77 de la mentada normatividad el Fiscal General de la Nación contaba con un plazo de 6 meses para proveer la vacante mediante el sistema de concurso de méritos y éste no se llevó a cabo, goza de la prerrogativa de ocupar el cargo con preferencia a otras personas mientras se surte el concurso, pues el plazo que tenía para convocarlo como lo ordenó el Consejo de Estado en pronunciamiento hecho a través de una acción de cumplimiento –febrero de 2003- ha sido rebasado con creces.
En apoyo de su pretensión de reintegro que persigue cita abundante doctrina constitucional, máxime si de amparar también garantías fundamentales de su menor hijo se trata. Que se deje sin efecto la Resolución de insubsistencia cuestionada y se disponga su reintegro y el reconocimiento de los salarios dejados de percibir, es su real aspiración. RÉPLICA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Fiscal General de la Nación a través de la Jefe de la Oficina Jurídica del ente investigador, respondió a la demanda de tutela incoada en su contra advirtiendo de entrada que si bien el accionante al momento de su declaratoria de insubsistencia ocupaba un cargo de carrera, accedió al mismo en provisionalidad y no por concurso de méritos, encontrándose por ende en situación de libre nombramiento y remoción; por dicha razón, válidamente podía ser desvinculado mediante el mecanismo de la insubsistencia en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste al nominador, en este evento al Fiscal General de la Nación conforme son los términos del Art. 251-2 de la Carta Política.
Y prosigue: “ La resolución a través de la cual se le declaró insubsistente del cargo de Investigador Judicial I, en el cual estaba nombrada la accionante en provisionalidad, fue expedida de manera directa por el Señor Fiscal General de la Nación, en uso de la facultad discrecional que le asiste dada por la Constitución y la ley y, como acto administrativo que es, constituye y goza de la presunción de legalidad que supone su expedición basada en razones inspiradas en el buen servicio, por lo tanto no requiere de motivación. Afirmación contraria constituiría un desconocimiento de la ley y de la jurisprudencia vigente sobre la materia. ” Empero, como el libelista cuenta con otros mecanismos de defensa judicial como son la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde, inclusive, puede solicitar la suspensión provisional del acto cuestionado, con mayor razón el procedimiento tutelar invocado deviene improcedente.
EL FALLO IMPUGNADO Dado el carácter excepcional del procedimiento tutelar, el amparo invocado deviene improcedente porque el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, es la premisa de la cual partió el Tribunal para denegar la tutela impetrada, pues si bien adujo un perjuicio irremediable, es lo cierto que ese daño irreparable alegado no encuentra demostración en los autos.
“ (…) de ordinario -agrega la Colegiatura-, la jurisdicción contenciosa administrativa se revela como idónea para reclamar la ineficacia de los despidos y el reintegro laboral, a menos que se trate de una persona en particulares circunstancias de indefensión, cuya situación haga necesaria la intervención del juez de tutela como medio expedito de defensa para precaver la consumación de un perjuicio irremediable (…) ”, que no es el caso examinado, deja entrever la Corporación. LA IMPUGNACIÓN Insiste la demandante en pregonar la existencia de la violación argüida, en cuanto carece de otro medio de sustento diverso al que derivaba de la actividad que ejercía. Es cierto que bien pudo acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa en salvaguarda de sus derechos y los de su descendencia, pero ante la lentitud y lo dispendioso que se torna hacer uso de dicha vía, nada obsta para que mientras se surta la misma opere la orden de amparo constitucional a manera de mecanismo transitorio, razona el impugnante, como quiera que el conculcamiento de las garantías fundamentales denunciadas como objeto de quebranto resulta patente, siendo la acción de tutela el único mecanismo de defensa por cuyo medio se procura la protección inmediata y eficaz de los derechos vulnerados, tanto los suyos como los de su hijo, cuya prevalencia no se discute.
Éstas sus razones para demandar la revocatoria del pronunciamiento atacado, advierte finalmente el opugnador. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurso de amparo promovido por el accionante contra el Fiscal General de la Nación resulta a todas luces improcedente, a voces del ordinal 1º del Art. 6º del Dto. 2591 de 1991, como quiera que cuenta con otro medio de defensa judicial para procurar la salvaguarda y restablecimiento de las garantías que reputa conculcadas u objeto de amenazas, tal como se advirtió en el escrito de réplica por parte de la representante del ente instructor y en el propio fallo impugnado, cual es la acción pertinente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, que es el escenario natural para ventilar la legalidad de la resolución de insubsistencia que cuestiona.
De igual manera, el Art. 238 de la Carta Política dispone que a dicha jurisdicción le compete proceder a la suspensión provisional de los actos administrativos que, como el que aquí se acusa, hacen posible la causación del perjuicio irremediable argüido, reitera la Corte. Esa es la vía expedita para procurar la cesación inmediata y eficaz de los efectos del acto catalogado de irregular y quebrantador de derechos fundamentales, cometido que el actor pretende buscar en sede de tutela sin reparar en la naturaleza subsidiaria y residual del excepcional mecanismo de defensa judicial.
Ahora, la desvinculación del servicio público a través de una resolución de insubsistencia en un cargo como el que ocupaba el tutelante, es apenas el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, insiste la Sala, potestad cuyo empleo presupone el mejoramiento del servicio, máxime si se trata de una institución encargada de la prestación del servicio público de administrar justicia que implica una mayor responsabilidad en la utilización de tal atribución. Su control lo ejerce la jurisdicción contenciosa administrativa, y el desbordamiento de la misma, ya por desviación de poder, ora por cualquier otra circunstancia, ha de debatirse dentro de un proceso administrativo a través de los presupuestos fáctico-jurídicos que tiendan a desvirtuar la presunción de legalidad con la que se encuentra amparada esa clase de actuaciones -Cfr. proveídos del 25 de junio y 6 de agosto de 2002, Rdos. 11.518 y 11.619, en su orden, Magistrados Ponentes, Carlos Augusto Gálvez Argote y Carlos Eduardo Mejía-.
En consecuencia, dada la improcedencia de la acción de tutela impetrada, el fallo impugnado debe ser confirmado por la Sala. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de fecha, origen, naturaleza y contenido indicados, conforme a las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.
REMITIR a la Corte Constitucional lo actuado para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Procedo a consignar las razones de mi deserción de la decisión mayoritaria, expresadas en ocasión anterior al interior de un asunto sustancialmente idéntico y luego de que la Corte Constitucional sentara como órgano techo en materia de tutela, un claro precedente en relación con los temas acá debatidos.
En ejercicio del recurso de amparo se planteaba al juez constitucional que resolviera sobre la aducida vulneración de los derechos fundamentales del accionante, como consecuencia de la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación de declarar insubsistente el nombramiento de un ciudadano en el cargo que desempeñaba, decisión que fue consignada en un acto administrativo.
Resultaba imperioso, entonces, para el juez constitucional detenerse en los argumentos aducidos por la autoridad accionada y que soportaban la decisión reputada como vía de hecho: El primero, el que alude al artículo 251-2 de la Constitución Política, que se refiere a la función especial del Fiscal General de la Nación de “Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia”.
Y el segundo, conforme al cual sobre el proceder reprochado el Consejo de Estado habría sentado un precedente definido. En cuanto al inicial, es preciso señalar que la facultad prevista en la norma superior debe ejercerse “de conformidad con la ley”, para lo cual no basta con su simple mención de cara a fundamentar suficientemente el proceder controvertido.
Además, cabría examinar si dicha norma superior, al referirse a los empleados bajo la dependencia del Fiscal General de la Nación, abarca o no a los funcionarios cuyos cargos son por principio de carrera, pues de una interpretación armónica de dicha disposición con el resto de la Carta podría concluirse que la norma circunscribe tal facultad respecto de los funcionarios cuyo nominador es en estricto sentido el Fiscal General de la Nación y no respecto de los de carrera.
Hasta este punto podía insistirse, como lo hizo la decisión mayoritaria, en que la tutela resultaba improcedente en la medida en que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para plantear la controversia e impugnar el contenido del acto administrativo que le afecta. Sin embargo es de relevancia constitucional y de competencia del juez de tutela examinar que al contestar la demanda de tutela la entidad no señala entre las razones que motivaron su decisión, que la provisión del cargo que ocupaba el actor, en la medida en que no había sido suprimido, se fuera a hacer mediante el concurso de méritos o a través del nombramiento del primero de la lista del que ya se hubiere adelantado, única circunstancia en la que, según la jurisprudencia constitucional, se admite la ausencia de motivación de los actos que declaran la insubsistencia. Se tiene, además, que la entidad accionada en su defensa hace mención de manera insistente a las normas relacionadas con la carrera en la entidad para fundamentar que el accionante no pertenece a ella y así justificar su proceder, al tiempo que la misma normativa no es tenida en cuenta cuando se trata de la provisión de los cargos y el respeto por los plazos previstos en la ley para los nombramientos en provisionalidad.
Así, entonces, la declaratoria de insubsistencia inmotivada respecto de servidores nombrados en provisionalidad que han prestado sus servicios a la institución por un tiempo considerable y que no pertenecen a la carrera administrativa, parece amparada en la ley, pero sólo formalmente, pues a partir de esta interpretación de las normas se propicia una práctica perversa conforme a la cual la declaratoria de insubsistencia en esas condiciones tan sólo sirve para generar la vacante y así vincular a otra persona que ejercerá igualmente en interinidad, como quiera que el concurso de méritos no se ha realizado.
De manera que se estaría invirtiendo, al amparo de la ley –o de una errada interpretación de ésta—, la regla según la cual los empleos en la administración pública deben proveerse a través del concurso de méritos y como excepción en otras modalidades (Constitución Política artículo 125) Así, pues, cuando la declaratoria de insubsistencia se da respecto de un ciudadano en las condiciones del accionante –aún cuando se hubiere desempeñado en provisionalidad— se espera que la razón que la motiva fuera, por lo menos, la de proveer el cargo con un funcionario de carrera en la medida en que el concurso de méritos se ha llevado a cabo y existe una lista de elegibles para proceder de conformidad.
O, en defecto de esta, la comisión de conductas que puedan ser causa de un proceso disciplinario al funcionario que tenga como resultado la insubsistencia, aspectos que en este caso brillan por su ausencia. En complemento, cabe señalar algunos de los precedentes jurisprudenciales que resultaron contrariados por la decisión mayoritaria de la Sala: 1.
“A primera vista podría argumentarse que la Fiscalía General de la Nación no ha incurrido en una omisión manifiesta y evidente para convocar al concurso de méritos mediante el cual se provea el cargo de carrera que ocupaba la ahora accionante, sobre la base de que, al decir de la Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad, se trata de proveer más de 17 mil cargos.
Empero, lo cierto es que si se toma en cuenta que las actividades tendientes a cumplir con ese objetivo se vienen adelantando desde el mes de octubre del año 1996, ello significa que en esa tarea la mencionada Comisión ha empleado seis (6) años, hecho éste que, prácticamente por sí sólo, apunta a demostrar que no ha existido una verdadera voluntad institucional para convocar a los concursos y, por consiguiente, no resulta admisible que la ahora accionante tenga que sufrir las consecuencias de esa tardanza, pues la no convocatoria al concurso, por decir lo menos, le ha cercenado la posibilidad de aspirar a ocupar el cargo mediante ese mecanismo, no obstante estarlo desempeñando en provisionalidad desde el 17 de enero de 2000, es decir, hace más de un año y nueve meses.
“Sobre ese mismo tópico, cabe destacar que el hecho de que no se haya convocado a concurso de méritos, implica el total desconocimiento a lo dispuesto en el artículo 77 del Decreto 1155 de 1999, que, textualmente y en lo pertinente, consagra: “La provisión de un empleo de carrera se efectuará mediante proceso de selección; no obstante, en caso de vacancia definitiva de éste y hasta tanto se efectúe la provisión definitiva mediante el proceso de selección, podrá efectuarse nombramiento provisional, el cual no podrá exceder el término de seis (6) meses.
“En todo caso de vacancia definitiva, deberá convocarse a concurso antes de efectuar el nombramiento provisional” (Subraya y destacado fuera de texto). 2. “Es evidente que el fuero de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de concurso de méritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo grado de protección judicial cuando son removidas del cargo.
Sin embargo, quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección, en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los límites que la Constitución Política y las leyes establecen ” (Subraya fuera de texto). Tengo para mí que en fatal consecuencia con lo visto y razonado, el recurso de amparo propuesto debió haber sido declarado próspero.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-1164 de 2001 � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-884 de 2002 � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-011 de 2003. PAGE 1