CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación de Tutela No16.740 A/. ANDRÉS HUMBERTO CASTILLO BOLÍVAR Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación de Tutela No16.740 A/. ANDRÉS HUMBERTO CASTILLO BOLÍVAR Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 052 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por Dirección General de Sanidad Militar Y ANDRÉS HUMBERTO CASTILLO BOLÍVAR, contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá pasado 3 de mayo, mediante el cual declaró improcedente la acción constitucional en referencia al amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo e igualdad, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerzas Militares, Armada Nacional y la Dirección General de Sanidad Militar y concedió la protección del derecho a la salud en conexidad con la vida y dignidad humana.

LA ACCIÓN Informa el actor que desde el 11 de enero de 1994 fue incorporado al servicio activo de la Armada Nacional, desempeñándose como Tanque de Unidad ( encargado de la despensa) en el buque ARC “Almirante Padilla”, donde sufrió una lesión en la columna que originó incontinencia urinaria que amerita el uso permanente de pañal y una lumbagia crónica.

Manifiesta el accionante, que mediante Resolución No 517 del 24 de octubre de 2000 fue retirado del servicio activo de la Armada Nacional, decisión contra la cual cursa una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Radicación No 2001-2052. Acota que el 6 de agosto de 2003 fue citado por la Junta Médico Laboral en la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, la que concluyó que presenta una incapacidad permanente parcial y la no aptitud para la vida militar por presentar una incapacidad laboral de 28.56 %.

Refiere en síntesis, que las entidades demandadas no le han continuado prestando la atención en salud que requiere su condición, dada la enfermedad que padece con ocasión de las lesiones sufridas en razón y con ocasión del servicio, en consecuencia, solicita que a través de este medio, en primer lugar, se ordene a esa institución se le restablezca el servicio médico y farmacológico y en segundo término se ordene su reintegro laboral.

LA ACTUACIÓN Dentro del trámite surtido con ocasión de la presente acción, el Director de Sanidad de la Armada Nacional enfatizó que al accionante se le prestó la asistencia médica pertinente en referencia a la lesión sufrida, además, indica que para definir su situación médico laboral, la Junta Médica Laboral dictaminó en fecha 6 de agosto de 2003, una disminución de la capacidad laboral del 28.56%.

Pone de presente que el citado acto administrativo y que determinó su incapacidad laboral no fue impugnado por el accionante para ante el Tribunal Médico de Revisión Militar, órgano competente para autorizar las valoraciones, paraclínicos y tratamientos (medicamentos), estando aún en término para hacerlo, ya que el mismo le fue notificado el 5 de febrero de 2004, disponiendo de 4 meses para solicitar la convocatoria de aquella autoridad.

Refiere que el actor no goza de la calidad de afiliado del subsistema de salud de las Fuerzas militares de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000 por no tener derecho a la pensión de invalidez y no estar “ definida su situación médico laboral en primera instancia” ya que con “el Acta de Junta Médica Laboral el Subsistema sólo autoriza valoraciones, paraclínicos y tratamientos (medicamentos) que sean ordenados por el Tribunal Médico Militar y de Policía”.

Y Agrega que frente al suministro de pañales, ningún Sistema General de Salud ni el de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo tiene contemplado dentro del POS e Integral de Salud (IPS). Por lo expuesto, solicita se declare la improcedencia del amparo incoado, al no haberse transgredido normas legales de ninguna naturaleza. EL FALLO DEL TRIBUNAL Consideró el Tribunal a quo que la acción de tutela propuesta es procedente en referencia al derecho de salud en conexidad con la vida, ya que, el soldado ingresó en buen estado de salud y por razón de la lesión sufrida con ocasión de la prestación del servicio, la Dirección de sanidad de la Armada Nacional debe prestarle el servicio médico y farmaceúticos que requiera en la forma y cantidad que lo prescriba su médico tratante, lo que funda en pronunciamientos de la Corte Constitucional que cita y considera son extensivos en su aplicación a la situación particular del actor.

Agrega que en referencia a la pretensión de su reintegro con el que aspira se le protejan sus derechos al trabajo e igualdad, declara su improcedencia, toda vez que el accionante tiene otro medio de defensa judicial, cual es la acción de nulidad y restablecimiento de la cual ya hizo uso, además, que no refiere situaciones similares y particulares en las cuales se hubiera procedido de manera diferente LA IMPUGNACIÓN No encontrándose de acuerdo con la decisión adoptada en primera instancia el actor la apela, argumentando básicamente que no se adelantó en forma antecedente a su retiro investigación disciplinaria alguna ni ha sido sancionado en el ejercicio de sus funciones, siendo la única causa de su retiro la afección en su salud, lo que no es motivo suficiente para adoptarse aquella determinación, ya que puede seguir desempeñándose en lo que fue preparado por la misma fuerza.

Por ello, requiere se deje sin efecto la Resolución No 517 del 24 de octubre de 2000. Por todo lo anterior solicita sea revocada, en lo pertinente, la decisión proferida en primera instancia. CONSIDERACIONES Reiterados han sido los pronunciamientos de la Corte en los que se ha insistido en precisar, que la acción de origen constitucional consagrada por el artículo 86 de la Carta Política no es procedente contra las actuaciones administrativas en curso o ya finalizadas, como tampoco para relevar presuntas irregularidades en que se haya podido incurrir en desarrollo de su trámite, toda vez que la protección de las garantías procesales y los derechos fundamentales que en forma eventual se pudiesen ver afectados, debe inexorablemente procurarse dentro de cada concreta actuación, habida cuenta que son las propias leyes de procedimiento las que han determinado los instrumentos ordinarios que posibilitan la defensa de los derechos constitucionales y se consolidan como el mecanismo idóneo para dicha finalidad.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de esa conducta arbitraria o caprichosa de los funcionales judiciales, constituyan verdaderas “ vías de hecho” que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente al cual no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Por ello se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias administrativas, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los métodos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en los diferentes procedimientos, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores y no para oponerse a los resultados adversos que el ejercicio de aquéllos haya deparado.

Ha reiterado esta Sala que el derecho a la vida no significa una posibilidad simple de existencia, cualquiera que sea, sino, por el contrario, una existencia en condiciones dignas y cuya negación es, precisamente, la prolongación de dolencias físicas, la generación de nuevos malestares y el mantenimiento de un estado de enfermedad, cuando es perfectamente posible mejorarla en aras de obtener una óptima calidad de vida.

De igual forma, es claro que dicho precepto no es ajeno a la responsabilidad que le asiste a las Fuerzas Militares, cuando un soldado en cumplimiento de una acción cívica y patriótica, como lo es la prestación del servicio militar, le ha entregado a la Nación sus servicios y han resultado enfermos durante la prestación del mismo. En caso similar al que concita la atención de la Sala y refiriéndose concretamente al derecho de los soldados que han prestado sus servicios a la patria, ingresando en óptimas condiciones de salud y la causa de su retiro obedece precisamente a lesiones imputables a ese servicio, la Corte Constitucional expresó: “Con base en las premisas anteriores, la Corte ha determinado que, en materia de atención médica, la regla general consiste en que aquélla debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares.

Por ende, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento. Sin embargo, es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección "se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho".

(…) “Según esta Corporación, de los riesgos físicos y psíquicos que entraña la prestación del servicio militar obligatorio se desprende el derecho de los soldados que resulten lesionados o que adquieran alguna enfermedad a "reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares - quienes tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal - la atención médica, quirúrgica, servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios, al igual que elementos de prótesis cuando sean indispensables, por el tiempo necesario para definir su situación y sin perjuicio del reconocimiento de las prestaciones económicas a que haya lugar (Decreto 2728 de 1968, artículo 1°;

Decreto 094 de 1989, artículos 38 y 42)". En este orden de ideas, concluye la Sala preliminarmente, que no es justo que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar.

En atención a lo acreditado en el expediente, acertada resulta entonces la decisión adoptada por el Tribunal de origen, al declarar procedente la acción constitucional impetrada por el ciudadano ANDRÉS HUMBERTO CASTILLO BOLÍVAR en punto del derecho a la salud conexo con la vida, ya que como lo ha señalado esta Sala: “ En relación con el derecho a la salud de los soldados, bien que éstos sean regulares o que estén prestando su servicio como soldados voluntarios, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en el sentido de que debe prestarse en forma obligatoria mientras no se produzca el desacuartelamiento.” “Producido éste, cesa la obligación, salvo que el retiro se produzca en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio, que de no ser atendida oportunamente haría peligrar la vida o salud del solicitante, caso en el cual podría imponerse la tutela como mecanismo transitorio, si el damnificado no tiene de otra manera protegido su derecho a la salud”.

En consecuencia, lo anterior, constituye razón suficiente para confirmar el fallo impugnado, con la precisión de que el presente amparo constitucional en referencia a este específico punto es transitorio, esto es, mientras el Sisbén asume la atención, conforme lo ha establecido la Sala en similares oportunidades. Para ello el accionante ANDRÉS HUMBERTO CASTILLO BOLÍVAR deberá gestionar su afiliación en un término no mayor de cuatro (4) meses.

En relación con la pretensión de dejar sin efectos la Resolución No 517 del 24 de octubre de 2000, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo, ha de precisarse que en consonancia al criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, que la acción de tutela contra actuaciones administrativas resulta completamente improcedente y ante la existencia de otros mecanismos de defensa a disposición del actor de los que ya ha hecho uso ante la jurisdicción contenciosa administrativa, son circunstancias que tornan improcedente el amparo deprecado en este punto como acertadamente lo resolvió el Tribunal a quo, por lo que se impone la confirmación del fallo apelado, en lo que ha este punto se refiere, ya que en estas condiciones, un mecanismo residual y supletorio por esencia como lo es la tutela, no puede suplantar las vías ordinarias como ha quedado dicho, precisamente por cuanto ellas son garantía de orden en un Estado Social de Derecho.

Así las cosas, al no ser la tutela el medio adecuado para hacer prósperas las pretensiones del actor, o erigirse en instrumento que pueda ser utilizado en forma supletoria en atención a la ausencia del uso de los medios de defensa establecidos en la ley en procura de garantizar en su momento los derechos que la misma consagra, resulta claro que la decisión reprochada, se confirmará con la modificación prevista anteriormente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. MODIFICAR el fallo apelado, en cuanto el amparo al derecho a la salud conexo con el de la vida se efectúa de manera transitoria, esto es, mientras el Sisbén asume la atención, para ello el accionante ANDRÉS HUMBERTO CASTILLO BOLÍVAR deberá gestionar su afiliación en un término no mayor de cuatro (4) meses, conforme a lo expuesto en la anterior motivación y confirmarlo en todo lo demás. 2.

En firme esta decisión, remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991 y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el acostumbrado respeto que la posición de mayoría merece, me permito salvar parcialmente mi voto en lo atinente a la naturaleza del amparo, pues en el fallo se precisa que se trata de una medida transitoria.

Allí se indica que si la enfermedad tiene como génesis una lesión causada con ocasión del servicio, puede eventualmente proceder la tutela como mecanismo transitorio, siempre y cuando el demandante no tenga de otra manera cubierto su derecho a la salud y sólo mientras lo logre. Tal y como ha sido mi postura expuesta en ocasiones anteriores en las que la Sala se ha ocupado del punto, en ésta me veo precisado a reiterar que “si bien en términos generales la obligación de la entidad demandada cesa cuando se produce el desacuartelamiento, ese hecho tiene una excepción, precisamente cuando el quebranto de la salud tiene directa relación de causalidad con el servicio militar que prestaba el damnificado.

Quiere decir lo anterior que si la demandada privilegia la norma legal exoneradora de la obligación sobre el derecho a la salud y a la vida del exmilitar, tal proceder deviene en violatorio de tales derechos, lo que hace imperiosa la orden de tutela para restablecer el derecho conculcado (Cfr. tutelas Nos. 14569 y 14713). Por razón de lo expuesto, a mi modo de ver la orden de amparo ha debido ser plena e incondicional.

Limitarla y condicionar su vigencia hasta que otra entidad asuma la prestación del correspondiente servicio, es desde mi punto de vista en verdad equivocado. Bien puede ocurrir que el afectado no reúna los precisos y exigentes requisitos para ser atendido en el régimen subsidiado de salud porque su situación no supone extrema pobreza. Puede acontecer, igualmente, que pese a lo anterior, aquél no cuente con recursos suficientes para afiliarse al régimen contributivo y menos para cubrir los gastos (generalmente ingentes) que demande su tratamiento y curación por una enfermedad adquirida cuando cumplía el deber de defender su patria.

Son estos breves razonamientos los que me obligan a separarme de la decisión mayoritaria sobre este particular aspecto. MAURO SOLARTE PORTILLA Magistrado Fecha ut supra. � Sentencia T-393/99 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. � Sentencias T-376/97 MP. Hernando Herrera Vergara y T-762/98 MP. Alejandro Martínez Caballero. � Sentencia T-376/97 M.P. Hernando Herrera Vergara y T-762/98 MP Alejandro Martínez Caballero. � Sentencia del 24 de octubre de 2003, Rad No 14.569, M.P. Mauro Solarte Portilla. � Sentencia del 24 de octubre de 2003, Rad No 14.713, M.P. Marina Pulido de Barón. 1 15