VISTOS: TUTELA No 16737 JOSÉ ELISEO ARISTIZÁBAL QUINTERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 51 Bogotá D.C., junio dieciséis (16) de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Corte la impugnación propuesta contra la sentencia del cinco de mayo del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior de Pereira negó la tutela solicitada por el ciudadano JOSÉ ELISEO ARISTIZÁBAL QUINTERO, a través de apoderado, contra el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad por presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la libertad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Señaló el libelista que dentro de la actuación penal que se originó en el hallazgo de una cantidad de sustancia estupefaciente en el sector de la carrilera del Barrio Cuba de la ciudad de Pereira, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad profirió sentencia de primer grado el 22 de septiembre de 2003, mediante la cual condenó a su representado a la pena de seis (6) años de prisión en total desconocimiento de los parámetros de punibilidad contenidos en la ley 30 de 1986, pues le aplicó una causal de agravación que es la mitad de la establecida para el delito en cuestión. Así mismo, le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional, cuando ese beneficio se le había reconocido durante toda la etapa de instrucción. Adicionalmente, tanto la definición de la situación jurídica como la calificación del mérito del sumario tuvieron como fundamento una diligencia de pesaje efectuada por una Fiscalía diferente a la que indagó a los implicados, quienes no estuvieron presentes como tampoco sus apoderados, ni existe constancia de que se les hubiera citado.

Por tanto, no existió la posibilidad de controvertir la cantidad de sustancia decomisada y así las cosas la prueba es inexistente y hace que el fallo sea constitutivo de una vía de hecho. La acción de tutela es único mecanismo aplicable para remediar esa situación, porque la sentencia se encuentra en firme y no procede la revisión por no ajustarse a ninguna de sus causales la vulneración de los derechos aquí planteada.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA: Inicialmente resaltó la Colegiatura, que del contenido de la actuación procesal correspondiente no se constata debate alguno acerca de las presuntas irregularidades contenidas en la diligencia de pesaje de sustancias incautadas como tampoco respecto de la prueba técnica sobre calidad y clase, ni en torno a la calificación jurídica de la infracción. En cambio sí, que el señor ARISTIZÁBAL QUINTERO fue llamado a responder en juicio por el delito de porte y conservación de marihuana en cantidad superior a los ocho (8) gramos y de bazuco por más de dos (2) gramos.

En cuanto al monto de la pena impuesta, si bien no existe una detallada motivación, el Juez de conocimiento hizo las consideraciones respecto de la cantidad de pena a imponer, tomando como punto de referencia la Ley 30 de 1986, a la postre más favorable, y moviéndose entre los mínimos y máximos de acuerdo con los parámetros del artículo 61 del Código Penal anterior.

De otra parte, tanto la resolución de situación jurídica como la de llamamiento a juicio están soportadas en la cantidad de droga determinada en la diligencia de identidad y pesaje, que no fue controvertida, siendo entonces inexplicable la libertad condicional de la cual gozaban quienes fueron vinculados a la investigación. Apunta que pudo haberse cometido un error por la Fiscalía al incluir en la parte motiva de la acusación el numeral 2º del artículo 33 de la Ley 30 de 1986.

No obstante, en la resolutiva, el cargo quedó correctamente situado, atendiendo a las circunstancias en las cuales se presentó la conducta y de acuerdo con el pliego de cargos. Ante esa la realidad jurídica y probatoria no advirtió el Tribunal la situación irregular planteada y por tanto negó la acción de tutela solicitada.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: Insiste el representante del actor en el desconocimiento de las garantías fundamentales aludidas en el escrito de tutela, pues precisamente la base fundamental de la acción es el sustento de las providencias de fondo en la diligencia de pesaje de la droga incautada, efectuada sin la presencia de los sindicados y de sus apoderados, circunstancia que la torna inexistente y vicia de nulidad toda la actuación posterior.

Si bien en el fallo se admitió la existencia de irregularidades, como la práctica de la diligencia de pesaje practicada por funcionario distinto al que indagó a los implicados, no se reconoció la violación de los derechos fundamentales invocados. La Fiscalía que inicialmente avocó el conocimiento consideró que la calidad de sustancia incautada era menor a un kilo de marihuana y por ello concedió la libertad provisional, circunstancia que permite suponer que en la diligencia de pesaje se cometió un error aritmético y convirtió 843.5 gramos en 8.435 gramos de la referida sustancia, lo cual concuerda con la manifestación del procesado quien admite la incautación de la droga, pero niega la cantidad imputada.

Así las cosas, la sentencia proferida contra el accionante vulnera, especialmente, el derecho fundamental a la libertad, porque además se le aplicó una causal de agravación que no solo duplica la pena, sino que impide el otorgamiento de la condena de ejecución condicional. CONSIDERACIONES: 1. La garantía fundamental al debido proceso propende, entre otros aspectos, porque el procedimiento cumplido en ejercicio de una actuación judicial o administrativa se ajuste a los parámetros legales.

La integración del contradictorio es un deber al que no pueden sustraerse los funcionarios, so pena de afectar las garantías de quienes intervienen en el trámite tutelar o puedan resultar afectados con las decisiones proferidas en esta sede constitucional. De acuerdo con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, todas las providencias que se profieran en desarrollo de la acción de tutela “ se notificaran a las partes o intervinientes por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”, y según el artículo 5º del decreto reglamentario 306 de 1992, para tales efectos “ son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del decreto 2591 de 1991”.

Significa lo anterior que la iniciación del trámite de tutela debe ponerse en conocimiento a quienes deben intervenir, lo cual no se limita al accionado sino a todo aquél que pueda resultar afectado con la decisión que se tome a efectos de que pueda ejercer sus derechos dentro del respectivo trámite constitucional. La omisión a esta obligación procesal puede constituir motivo de nulidad. 2.

En el caso que nos ocupa, la tutela incoada por el apoderado judicial de JOSÉ ELISEO ARISTIZÁBAL QUINTERO hace referencia, entre otros aspectos, a una serie de irregularidades presuntamente ocurridas en la etapa instructiva y al presupuesto normativo contenido en la ley 30 de 1986 con fundamento en el cual la Fiscalía Décima Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Pereira definió la situación jurídica, calificó el mérito del sumario y le otorgó la libertad provisional al accionante, a quien posteriormente se le revocó ese beneficio en la sentencia que se objeta por vía de tutela.

El Tribunal Superior de Pereira al admitir la demanda de tutela ordenó correr traslado de las presentes diligencias a la titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, pero no dispuso nada en relación con la Fiscalía instructora y no obstante dictó el fallo de primera instancia, a pesar de cuestionarse en el libelo decisiones que se vinculan con su actuación las cuales podrían verse afectadas en caso de prosperar el amparo judicial incoado.

En situaciones como esta, se debe declarar oficiosamente la nulidad de conformidad con los artículos 140, numerales 6º y 9º y 145 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al trámite tutelar por virtud del principio de integración consagrado en el artículo 4º del Decreto 306 de 1992. Su fundamento normativo radica en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, puesto que no sería posible el ejercicio de la facultad allí consagrada si a la persona se le excluye del conocimiento sobre la existencia de la actuación. Lo indicado entonces, es declarar la nulidad de lo actuado por el a quo a partir del auto del 27 de marzo del año en curso por medio del cual se avocó el conocimiento de la tutela instaurada y se ordenó notificar a la funcionaria accionada en este asunto y remitir el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira para que subsane la irregularidad detectada.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO. Declarar la nulidad de lo actuado en el presente asunto, a partir del auto por medio del cual se asumió el conocimiento del mismo.

SEGUNDO. Remítase el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, para los efectos señalados en precedencia.

TERCERO. Comuníquese la decisión a los sujetos procesales, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 9