CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 16.693 ELSA VALENCIA CANTILLO Corte Suprema de Justicia PAGE 12 República de Colombia Tutela 16.693 ELSA VALENCIA CANTILLO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 45 Bogotá D. C., mayo veintisiete de dos mil cuatro.

V I S T O S Se pronuncia la Sala respecto de la acción de tutela instaurada a través de apoderado por ELSA VALENCIA CANTILLO, en procura de salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y petición, supuestamente violados por las Fiscalías Primera Seccional de Soledad y Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla.

ANTECEDENTES 1. Por Resolución del 4 de abril de 2003, el Fiscal Primero Seccional de Soledad, Atlántico, se abstuvo de iniciar investigación penal contra el representante legal de la firma “Promigas S.A.”, José Gilberto Cabal Pérez, quien fue denunciado por la accionante ELSA VALENCIA CANTILLO como presunto autor de conductas atentatorias contra la fe pública y otras.

El apoderado de la accionante, quien representó a ésta como parte civil en la investigación previa a la que se acaba de aludir, denuncia irregularidades cometidas en desarrollo del mencionado trámite procesal que afectan el debido proceso, el derecho de defensa y el de petición, como quiera que el citado funcionario se abstuvo de pronunciarse sobre las nulidades que invocó en razón a que omitió correr traslado de un dictamen de grafología y negó la concesión del recurso de apelación incoado contra la resolución inhibitoria.

Para lograr este último cometido, dice el tutelante, se propició la extemporaneidad del recurso con la notificación indebida a la víctima, pues librado el telegrama para su notificación personal, el Secretario de la Fiscalía no esperó los tres (3) días que dispone la ley para la notificación supletoria por estado, favoreciendo con ello los intereses de Promigas S.A. Pretende entonces que a través de esta acción se ordene al Fiscal Primero Seccional de Soledad que decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto que ordena correr traslado a los sujetos procesales del dictamen pericial, o, subsidiariamente, que decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto inhibitorio, o del trámite de notificación. 2.

La demanda se avocó inicialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, despacho que mediante fallo del 10 de febrero del año en curso, negó el amparo deprecado tras considerar que la inconformidad del tutelante se reducía al hecho de la declaratoria de extemporaneidad del recurso de apelación interpuesto contra la resolución inhibitoria, decisión contra la cual podía ejercer el recurso de queja como mecanismo de defensa ordinario, lo que hacía improcedente la acción de tutela.

Apelada esta determinación por el apoderado de la accionante, en auto del 15 de abril siguiente esta Corporación declaró nulidad de la actuación surtida a partir del auto por medio del cual el Tribunal asumió el conocimiento de la demanda, por cuanto no se había integrado correctamente el contradictorio con la notificación al secretario de la fiscalía accionada, a quien en el libelo se acusaba de haber manipulado los términos de notificación para propiciar maliciosamente la declaratoria de extemporaneidad del recurso objeto de la queja. 3.

Subsanada la omisión por el Tribunal y antes de que se profiriera el fallo de rigor, el apoderado de la accionante dirige escrito al Magistrado Ponente del caso, solicitándole la vinculación al trámite del Fiscal 2º Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena, a quien acusa de haber incurrido en una vía de hecho en la resolución del 14 de abril del año en curso, mediante la cual desató el recurso de queja contra la decisión que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la aludida resolución inhibitoria.

En esta oportunidad, el apoderado de la accionante califica como “ caprichosa y errónea ” la afirmación del Fiscal de segunda instancia en el sentido de que “ la resolución inhibitoria no es de aquellos autos interlocutorios que deban notificarse de manera personal”, criterio que contraría el mandato de los artículos 178 y 179 del Código de Procedimiento Penal, que hacen exigible la notificación personal de todos los autos interlocutorios.

Agrega que las descalificaciones del fiscal de primera instancia frente a su actuación procesal, se han hecho sin respeto al debido proceso, pues ni él ni su secretario lo vieron adulterando o manipulando el acto de notificación. Ante dicha petición, el Tribunal decidió remitir la actuación a esta Corporación, por competencia. 4. Avocado el conocimiento del caso por esta Corporación, fueron notificadas en debida forma tanto el tercero favorecido con la resolución inhibitoria cuya ejecutoria formal se cuestiona por el demandante, como las autoridades demandadas, recibiendo las siguientes respuestas: 4.1.

El Fiscal Primero Delegado ante el Juez Promiscuo del Circuito de Soledad informa que la resolución inhibitoria a favor de José Gilberto Cabal Pérez, proferida por ese despacho el 3 de abril de 2003, dentro de la investigación previa radicada bajo el No. 1552, se notificó de la siguiente manera: el mismo 3 de abril al agente del Ministerio Público; el 9 al apoderado de la parte civil, al procesado y su defensor, quedando así notificados personalmente todos los sujetos procesales, razón por la cual los tres (3) días de ejecutoria se vencieron el 14 a las seis de la tarde.

No obstante, agrega, por un error involuntario el Secretario del despacho fijó anotación por estado el 10 de abril de 2003, corriendo los términos de ejecutoria hasta el 15 siguiente, lo que favoreció a la parte civil, quien a pesar de ello sólo concurrió el 16, presentando un memorial de impugnación contra la resolución inhibitoria, y maliciosamente “ con su puño y letra alteró el acto de notificación ” que personalmente se le había hecho con anterioridad, induciendo en error al secretario, quien creyendo que la impugnación había sido presentada en término procedió a correr el traslado de rigor de conformidad con lo establecido en el artículo 194 del Código de Procedimiento Penal, cuyo término se dejó vencer por el recurrente, quien sólo el 24 de abril de 2003 presentó el memorial de sustentación, pretendiendo que se le admitiera el recurso cuando era evidente su extemporaneidad.

Con ocasión de tales irregularidades, agrega, en resolución del 2 de mayo de 2003, no sólo se declaró desierto el recurso interpuesto, sino que además se ordenó la compulsa de copias con destino al Consejo Seccional de la Judicatura, para que se investigue la posible falta a la ética profesional en que incurrió el abogado Gómez Barrios. 4.2.

Por su parte, el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla recapitula los argumentos traídos en la resolución de abril 14 de 2004, que lo llevaron a negar el recurso de queja contra la decisión que a su vez negó el de apelación, los que en esencia se contraen a señalar que la resolución inhibitoria no es de aquellas providencia interlocutorias cuya notificación deba intentarse de manera personal, por tanto no existía obligación de realizar la diligencia de citación mediante telegrama, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corte, así por ejemplo, en la sentencia de tutela No. 1319 del 29 de noviembre de 1994, con ponencia del Magistrado Guillermo Duque Ruiz, la cual, dice, mantiene su vigencia dado que las actuales normas en materia de notificación son del mismo contenido a las señaladas en la anterior codificación procesal penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela presentada por el apoderado de la señora ELSA VALENCIA CANTILLO, se encamina, esencialmente, a desconocer los efectos de las decisiones judiciales proferidas el 2 de mayo de 2003 y el 14 de abril de 2004, en su orden, por la Fiscalía Primera Seccional Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soledad y Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, en la primera de las cuales se declaró desierto el recurso de apelación que interpusiera el apoderado de la parte civil contra la resolución inhibitoria que puso fin a la investigación preliminar que cursaba contra José Gilberto Cabal Pérez, y en la segunda, se negó el recurso de queja interpuesto contra dicha declaratoria.

Precisada así la temática sobre la cual gira la discusión, resulta pertinente recordar que la acción de tutela, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad, no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional frente a decisiones jurisdiccionales ajenas a su competencia, pues ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

El anterior postulado general que no es absoluto, como lo ha señalado la Sala, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley producto de la conducta arbitraria o caprichosa de las autoridades constituyan verdaderas “vías de hecho”, frente a las cuales el amparo constitucional resulta viable para evitar perjuicios irremediables ante la violación o la amenaza de los derechos fundamentales.

En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, con base en las copias de las decisiones cuestionadas y la información suministrada por las autoridades accionadas en la contestación de la demanda, sin dificultad se advierte que ninguna irregularidad sustancial que amerite correctivo por vía de tutela comportó la declaratoria de deserción del recurso de apelación que interpuso el apoderado de la parte civil contra la resolución inhibitoria, y menos la decisión que negó el recurso de queja contra esa determinación, pues las razones aducidas por los fiscales se identifican plenamente con las directrices jurisprudenciales de esta Corporación en materia de notificación, contenidas, por ejemplo, en el fallo de casación del 24 de octubre de 2002, radicado No. 16.323, con ponencia del Magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote, que frente a un punto similar al que es objeto de debate en este asunto señaló: “… si bien en principio todas las decisiones que requieren ser notificadas dentro del proceso deben procurar hacerse de manera personal a fin de garantizar que las partes que en él intervienen conocer su curso y de la misma manera, el ejercicio de los recursos de ley en cuanto a las determinaciones que les afecten, ha sido el propio legislador el que estableció que solo en los casos en que la persona se encuentre privada de la libertad es de imperativo cumplimiento la notificación personal, lo cual se explica por el hecho de que en esos casos, es evidente, que quien se halla en esa situación, tiene su libertad limitada por cuenta de un acto de poder del Estado llevado a cabo a través de la jurisdicción. De manera pues, que lo menos que le corresponde es asumir integralmente la carga de hacerle conocer las providencias que en el curso del proceso se adopten.

“Sin embargo, cuando no está de por medio la limitación de la libertad, no es obligatoria la notificación personal, ya que si la misma no se logra existen otros mecanismos que permiten obtener idéntico resultado sin necesidad de que la actuación se paralice por la voluntad de las partes que no concurren a notificarse directamente. (…) “En este sentido, bien vale la pena recordar que a propósito de esta temática, ha sido criterio reiterado de la Sala el siguiente: “1.

El artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de 1991, establece que el auto que ordena el cierre de investigación debe notificarse personalmente. Pero esa norma ha de aplicarse en concordancia con el artículo 188 de la misma obra. En ella se dispone que las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de su libertad y al Ministerio Público, se harán en forma personal.

“El impugnante, en su crítica plasmada en la demanda, eludió examinar el texto del artículo 188 del Código de Procedimiento Penal. Esta omisión lo condujo a pensar que su censura tenía fundamento. “De la lectura del artículo 188 del Código de Procedimiento emerge, con toda claridad, que la notificación personal no rige para el sindicado que se halle en libertad ni para su defensor. 2.

De acuerdo con el artículo 190 del mismo código, cuando a pesar de haberles enviado comunicación al defensor y al procesado que se halla en libertad no ha sido posible notificarles el cierre de investigación de manera personal, debe procederse a hacerla por estado. El casacionista discute la legalidad de esta clase de notificación cuando se da esa circunstancia. Este punto ya ha sido definido por la Corte.

Al fijar el alcance del artículo 188 del Código de Procedimiento Penal (modificado por la ley 81 de 1.993, artículo 25), precisó: "No obstante que de la lectura original del artículo 190 del Código de Procedimiento Penal podría inferirse que, en principio, todas las notificaciones tienen que hacerse de manera personal, la verdad es que esta interpretación no es exacta, pues de serlo, sobrarían las disposiciones del mismo estatuto que en relación concreta con algunas providencias (el auto que ordena el cierre de investigación -ley 81 de 1.993, artículo 56-, la resolución de acusación - artículo 59 ibídem-, el auto admisorio de las demandas de casación y revisión -artículo 245-, la admisión de la acusación por el senado -artículo 479-, por ejemplo) y también con referencia a algunos sujetos procesales (Código de Procedimiento Penal, artículo 188), ordena que la notificación tenga que ser, forzosamente, personal.

Si la regla general fuera esta última, repítese, el legislador no hubiera estado reiterándola en algunos casos particulares, como ha quedado visto." "Partiendo de esta inicial premisa, hay que entender que el artículo 25 de la citada ley 81 se refiere exclusivamente a las providencias que por mandato legal expreso deben ser notificadas personalmente, y no a aquellas otras que por voluntad del legislador se notifican por estados o por edicto.

Así se desprende con claridad de la primera parte de su texto: `Cuando no fuere posible la notificación personal…", pues éste presupone, necesariamente, que la ley ha ordenado que la notificación sea personal, y que no obstante ello no resulta posible hacer ese enteramiento personal. En estos casos y sólo en ellos, es cuando se impone realizar `la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente"." "La disposición en comento, tiene por finalidad impedir la no comparecencia de un sujeto procesal para que se le notifique personalmente lo que por ley debe comunicarse así, se paralice la actuación, como sucedía antes de que existieran estas normas.

Ahora basta con que el sujeto procesal sea citado para la notificación personal y si no comparece, `se hará notificación por estado que se fijará tres días después" de la diligencia de citación, salvo que se trate de la notificación de la resolución de acusación que tiene previsto un régimen especial diferente (artículo 59 de la ley 81 de 1.993), o de la notificación al sindicado que se encuentre privado de su libertad o al Ministerio Público, eventos estos últimos expresamente exceptuados por la norma.

( Sentencia del 19 de noviembre de 1.994, M.P., Guillermo Duque Ruíz, reiterada en fallo del 3 de diciembre de 2.001, radicado 10.322, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote)” (Sentencia14.525 del 16 de junio de 2.002, M.P., Dr, Álvaro Orlando Pérez Pinzón). Aunado a estos planteamientos, que resultan válidos frente a las preceptivas del nuevo Código de Procedimiento Penal, que en términos generales mantuvo la misma redacción frente al trámite de las notificaciones, salvo algunos aspectos que no interesan al caso, no puede pasarse por alto que el apoderado de la parte civil en el asunto cuestionado acudió a la Fiscalía tres días después de proferida la resolución inhibitoria, esto es el 9 de abril de 2003, recibiendo notificación personal de la decisión, de donde no puede pretender ahora que su representada, la perjudicada con el hecho denunciado, no fue debidamente notificada, cuando él fue su representante en dicho acto.

Por lo demás, no es éste el mecanismo idóneo para cuestionar la imputación que se hizo al abogado de la accionante sobre la incursión en una conducta contraria a derecho por la presunta alteración del aludido acto de notificación personal, pues tal aspecto es objeto de investigación en el Consejo Seccional de la Judicatura de Barranquilla, autoridad competente ante quien el profesional podrá abogar por sus derechos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- NEGAR por improcedente el amparo constitucional invocado por a través de apoderado judicial por la accionante ELSA VALENCIA CANTILLO. Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Nuñez Secretaria