CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Acción de Tutela No. 16692 Accionante: GUILLERMO BARRERA BERNAL Acción de Tutela No. 16692 Accionante: GUILLERMO BARRERA BERNAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado según Acta de Sala No. 046 Bogotá D.C., junio dos (02) de dos mil cuatro (2004) ASUNTO Procede la Corte a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación del fallo emitido el 19 de abril de 2004, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales que negó la solicitud de amparo a los derechos fundamentales de petición, derecho al trabajo y a la seguridad social, presuntamente conculcados por la Fiscalía General de la Nación.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano Guillermo Barrera Bernal promovió acción de tutela el 25 de marzo de la anualidad que transcurre, contra la Fiscalía General de la Nación al considerar que dicho ente ha vulnerado los derechos fundamentales anteriormente señalados, en virtud de la Resolución No. 02487 del 24 de noviembre de 2003, a través de la cual fue declarado insubsistente en el cargo de Profesional Universitario adscrito a la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Manizales.

De acuerdo con la demanda de tutela, en el mes de julio de 1992, fue incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Investigador Judicial Grado 11 en la citada Dirección Seccional del CTI. Indicó el actor que durante el tiempo que laboró al servicio de la Fiscalía General de la Nación, su desempeño laboral fue eficiente y no tuvo nunca llamados de atención ni reporta antecedentes disciplinarios.

Empero, de forma intempestiva y sin que mediara justificación alguna, fue declarado insubsistente. De igual modo anotó que ostenta la calidad de padre cabeza de familia y por lo tanto, su desvinculación laboral afecta su subsistencia y la de su núcleo familiar compuesto por su cónyuge y dos hijos en edad escolar, dado que hasta el momento de promover la acción de tutela no le ha sido posible sufragar los gastos de educación de sus menores hijos.

Por las razones expuestas, solicitó protección a sus derechos mediante la declaratoria de nulidad del acto administrativo a través del cual fue declarado insubsistente y el consecuente reintegro al cargo que venía desempeñando en la Fiscalía General de la Nación. RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA La doctora Magnolia Valencia González, en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, intervino dentro del trámite de la presente acción de tutela.

Frente a las pretensiones del actor indicó que efectivamente éste fue declarado insubsistente en el mes de noviembre de 2003 pero como su designación se había efectuado en provisionalidad, su situación era de libre nombramiento y remoción. Seguidamente citó varios pronunciamientos del Consejo de Estado referentes a los nombramientos en provisionalidad e indicó que en ejercicio de la facultad discrecional del Fiscal General de la Nación consagrada en el artículo 251 de la Carta Política, era perfectamente viable declarar insubsistente al accionante, sin que fuese necesario motivar tal decisión y sin que tuviera incidencia su desempeño laboral.

Indicó que el demandante cuenta con las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto a través del cual fue declarado insubsistente, de modo que la acción de tutela resultaba por completo improcedente. Finalmente adujo que tampoco podía ser concedido el amparo como mecanismo transitorio de protección, toda vez que no se encontraba demostrada la existencia de un perjuicio irremediable, pues de resultar favorable a sus intereses la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que eventualmente promoviera en contra de la Fiscalía General de la Nación, “no sólo recibiría (…) todos los sueldos y demás derechos laborales dejados de percibir, sino que además, sería incorporado al servicio, entendiéndose para todos los efectos legales que no ha sido desvinculado”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales negó el amparo solicitado por el señor Guillermo Barrera Bernal, argumentando que la decisión a través de la cual fue declarado insubsistente en el cargo que venía desempeñando fue adoptada con fundamento en la facultad discrecional del nominador consagrada en el artículo 251 de la Constitución Política y como quiera que dicho acto goza de presunción de legalidad, no resultaba viable cuestionar su contenido a través de la acción de tutela.

De igual forma advirtió el juez colegiado de primer grado, que el demandante ostenta la carga de utilizar los medios judiciales a su alcance con el fin de desvirtuar la fuerza obligatoria y vinculante del acto administrativo a través del cual fue declarado insubsistente, e incluso podía solicitar la suspensión provisional del mismo en caso de considerar que éste le ocasiona graves perjuicios.

Teniendo en cuenta que la acción de tutela no está llamada a desplazar las instancias ordinarias, a juicio de la Sala A-quo que no están llamadas a prosperar las pretensiones del demandante. IMPUGNACION Dentro del término legal, el accionante expuso las razones de su disentimiento frente a la anterior decisión. Señaló que el salario que devengaba como empleado de la Fiscalía constituía el único medio de subsistencia para él y su familia.

De igual forma adujo que para una persona de su edad se dificultaba por completo acceder al mercado laboral, razón por la cual insistió en su solicitud de amparo al derecho al trabajo. Finalmente indicó que en su caso no era posible acudir a otro medio de defensa judicial en los términos expuestos por el juez de primer grado, toda vez que ello le generaría gastos e igualmente se trata de un mecanismo que carece por completo de eficacia por cuanto suele prolongarse durante varios años.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela fue concebida por el Constituyente de 1991 como un mecanismo preferencial cuyo objeto consiste en brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también de parte de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

En este sentido ha determinado la jurisprudencia constitucional que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, quien se sienta amenazado o vulnerado en sus derechos fundamentales, puede invocarlos y hacerlos efectivos a través de las acciones y recursos contenidos en el ordenamiento jurídico, incluyendo la acción de tutela en aquellos casos en que, atendiendo su naturaleza subsidiaria y residual, no se cuente con ningún otro mecanismo de defensa judicial, o, cuando existiendo éste, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta Corporación ha indicado en forma reiterada que la acción de tutela no ha sido concebida como un mecanismo que sustituya las instancias ordinarias, ni menos aún puede ser invocada como si se tratase de un medio de defensa alternativo frente a los consagrados por el legislador. En el caso bajo examen, de entrada advierte la Corte la improcedencia de la acción de tutela tal como pasará a analizarse: La resolución a través de la cual fue declarado insubsistente el señor Guillermo Barrera Bernal, fue emitida el 24 de noviembre de 2003.

De igual forma se halla acreditado que el actor fue notificado acerca del contenido de dicho acto el día 26 del mismo mes, de modo que al momento de promover la presente acción de tutela (25 de marzo de 2004), aún no había fenecido la oportunidad para que el actor acudiera ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y demandara la validez de la citada resolución. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 136 del C.C.A, el actor contaba con el término de cuatro meses para promover la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho y tal oportunidad feneció el 27 de marzo del presente año. En el presente evento, fulge manifiesto que el actor se abstuvo de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en cambio, invocó la acción de amparo constitucional como si se tratara de un mecanismo alternativo frente a los mecanismos ordinarios creados por el legislador.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, no es viable acudir a ésta con el fin de sustituir las instancias ordinarias o como si constituyera un mecanismo alternativo frente a las acciones y medios de defensa judicial. Es evidente que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en casos como el presente, se mostraba por completo eficaz e idónea para adelantar el debate jurídico planteado erradamente, en sede de tutela por el señor Barrera Bernal y más aún, de haber ejercido la citada acción, estaría facultado asimismo para solicitar la suspensión provisional del acto administrativo considerado contrario a sus intereses, tal como lo disponen los artículos 238 de la Carta Política y 152 y siguientes del C.C.A. En tal orden de ideas, encuentra la Corte que no carecen de vocación de prosperidad las pretensiones del actor y si bien es cierto, en el presente caso se encuentra vencido el término para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, evidentemente no es la acción de tutela un instrumento constituido para solucionar la incuria que caracterizó la actuación del hoy accionante que por lo demás denota un manifiesto desdén frente al citado medio de defensa judicial.

Finalmente, dígase que no puede pensarse siquiera en la prosperidad del amparo como mecanismo transitorio porque, llanamente, el demandante no lo ha solicitado y al contrario, ha expuesto paladinamente su desdén por la vía judicial ordinaria. Entonces si no hay esta tampoco puede haber tutela como mecanismo transitorio de protección. Por tales razones la Corte procederá a impartir confirmación al fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Segundo -. En firme esta decisión, sométase a la eventual revisión de la Corte Constitucional.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Procedo a consignar las razones de mi deserción de la decisión mayoritaria, expresadas en ocasión anterior al interior de un asunto sustancialmente idéntico y luego de que la Corte Constitucional sentara como órgano techo en materia de tutela, un claro precedente en relación con los temas acá debatidos.

En ejercicio del recurso de amparo se planteaba al juez constitucional que resolviera sobre la aducida vulneración de los derechos fundamentales del accionante, como consecuencia de la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación de declarar insubsistente el nombramiento de un ciudadano en el cargo que desempeñaba, decisión que fue consignada en un acto administrativo.

Resultaba imperioso, entonces, para el juez constitucional detenerse en los argumentos aducidos por la autoridad accionada y que soportaban la decisión reputada como vía de hecho: El primero, el que alude al artículo 251-2 de la Constitución Política, que se refiere a la función especial del Fiscal General de la Nación de “Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia”.

Y el segundo, conforme al cual sobre el proceder reprochado el Consejo de Estado habría sentado un precedente definido. En cuanto al inicial, es preciso señalar que la facultad prevista en la norma superior debe ejercerse “de conformidad con la ley”, para lo cual no basta con su simple mención de cara a fundamentar suficientemente el proceder controvertido.

Además, cabría examinar si dicha norma superior, al referirse a los empleados bajo la dependencia del Fiscal General de la Nación, abarca o no a los funcionarios cuyos cargos son por principio de carrera, pues de una interpretación armónica de dicha disposición con el resto de la Carta podría concluirse que la norma circunscribe tal facultad respecto de los funcionarios cuyo nominador es en estricto sentido el Fiscal General de la Nación y no respecto de los de carrera.

Hasta este punto podía insistirse, como lo hizo la decisión mayoritaria, en que la tutela resultaba improcedente en la medida en que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para plantear la controversia e impugnar el contenido del acto administrativo que le afecta. Sin embargo es de relevancia constitucional y de competencia del juez de tutela examinar que al contestar la demanda de tutela la entidad no señala entre las razones que motivaron su decisión, que la provisión del cargo que ocupaba el actor, en la medida en que no había sido suprimido, se fuera a hacer mediante el concurso de méritos o a través del nombramiento del primero de la lista del que ya se hubiere adelantado, única circunstancia en la que, según la jurisprudencia constitucional, se admite la ausencia de motivación de los actos que declaran la insubsistencia. Se tiene, además, que la entidad accionada en su defensa hace mención de manera insistente a las normas relacionadas con la carrera en la entidad para fundamentar que el accionante no pertenece a ella y así justificar su proceder, al tiempo que la misma normativa no es tenida en cuenta cuando se trata de la provisión de los cargos y el respeto por los plazos previstos en la ley para los nombramientos en provisionalidad.

Así, entonces, la declaratoria de insubsistencia inmotivada respecto de servidores nombrados en provisionalidad que han prestado sus servicios a la institución por un tiempo considerable y que no pertenecen a la carrera administrativa, parece amparada en la ley, pero sólo formalmente, pues a partir de esta interpretación de las normas se propicia una práctica perversa conforme a la cual la declaratoria de insubsistencia en esas condiciones tan sólo sirve para generar la vacante y así vincular a otra persona que ejercerá igualmente en interinidad, como quiera que el concurso de méritos no se ha realizado.

De manera que se estaría invirtiendo, al amparo de la ley –o de una errada interpretación de ésta—, la regla según la cual los empleos en la administración pública deben proveerse a través del concurso de méritos y como excepción en otras modalidades (Constitución Política artículo 125) Así, pues, cuando la declaratoria de insubsistencia se da respecto de un ciudadano en las condiciones del accionante –aún cuando se hubiere desempeñado en provisionalidad— se espera que la razón que la motiva fuera, por lo menos, la de proveer el cargo con un funcionario de carrera en la medida en que el concurso de méritos se ha llevado a cabo y existe una lista de elegibles para proceder de conformidad.

O, en defecto de esta, la comisión de conductas que puedan ser causa de un proceso disciplinario al funcionario que tenga como resultado la insubsistencia, aspectos que en este caso brillan por su ausencia. En complemento, cabe señalar algunos de los precedentes jurisprudenciales que resultaron contrariados por la decisión mayoritaria de la Sala: 1.

“A primera vista podría argumentarse que la Fiscalía General de la Nación no ha incurrido en una omisión manifiesta y evidente para convocar al concurso de méritos mediante el cual se provea el cargo de carrera que ocupaba la ahora accionante, sobre la base de que, al decir de la Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad, se trata de proveer más de 17 mil cargos.

Empero, lo cierto es que si se toma en cuenta que las actividades tendientes a cumplir con ese objetivo se vienen adelantando desde el mes de octubre del año 1996, ello significa que en esa tarea la mencionada Comisión ha empleado seis (6) años, hecho éste que, prácticamente por sí sólo, apunta a demostrar que no ha existido una verdadera voluntad institucional para convocar a los concursos y, por consiguiente, no resulta admisible que la ahora accionante tenga que sufrir las consecuencias de esa tardanza, pues la no convocatoria al concurso, por decir lo menos, le ha cercenado la posibilidad de aspirar a ocupar el cargo mediante ese mecanismo, no obstante estarlo desempeñando en provisionalidad desde el 17 de enero de 2000, es decir, hace más de un año y nueve meses.

Sobre ese mismo tópico, cabe destacar que el hecho de que no se haya convocado a concurso de méritos, implica el total desconocimiento a lo dispuesto en el artículo 77 del Decreto 1155 de 1999, que, textualmente y en lo pertinente, consagra: “La provisión de un empleo de carrera se efectuará mediante proceso de selección; no obstante, en caso de vacancia definitiva de éste y hasta tanto se efectúe la provisión definitiva mediante el proceso de selección, podrá efectuarse nombramiento provisional, el cual no podrá exceder el término de seis (6) meses..

“En todo caso de vacancia definitiva, deberá convocarse a concurso antes de efectuar el nombramiento provisional” (Subraya y destacado fuera de texto). 2. “Es evidente que el fuero de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de concurso de méritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo grado de protección judicial cuando son removidas del cargo.

Sin embargo, quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección, en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los límites que la Constitución Política y las leyes establecen ” (Subraya fuera de texto). Tengo para mí que en fatal consecuencia con lo visto y razonado, el recurso de amparo propuesto debió haber sido declarado próspero.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-272 de 1997, según la cual: “Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa (…) el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-1164 de 2001 � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-884 de 2002 � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-011 de 2003. 1 17