CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 16.684 TUTELA DIEGO ALBERTO PÉREZ PORRAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No.49 Bogotá, D. C., nueve (9) de junio del dos mil cuatro (2004). VISTOS Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor DIEGO ALBERTO PÉREZ PORRAS contra el fallo del 27 de abril del 2004, mediante el cual el Tribunal Superior de Medellín negó la tutela presentada contra el fiscal 19 especializado de la misma ciudad.

ANTECEDENTES De acuerdo con lo narrado por el señor PÉREZ PORRAS, la fiscalía 19 especializada de Medellín adelanta en su contra un proceso por los delitos de concierto para delinquir, extorsión y homicidio agravado, instrucción en la que le designó un defensor de oficio a quien ni siquiera conoce, no obstante que ha solicitado su presencia en el establecimiento carcelario donde se encuentra recluido.

Como considera que se le han vulnerado sus garantías constitucionales a la defensa técnica, pues el abogado no ha ejercido ningún acto en su favor; a la igualdad, porque ha sido discriminado al nombrársele de oficio un profesional para que lo atienda sólo en apariencia, no para que asuma su defensa real; al debido proceso justo, técnico y jurídico, que se le viene desconociendo por el desequilibrio entre fiscalía y defensa y porque no se ha investigado tanto lo favorable como lo desfavorable, ya que se ordenó el cierre de investigación sin practicar las pruebas que solicitó desde el mes de enero del año en curso, el señor PÉREZ PORRAS interpuso acción de tutela contra el fiscal especializado.

Para el restablecimiento de los derechos conculcados, pide que se decrete la nulidad de todo lo actuado con violación de la garantía a la defensa técnica. LA SENTENCIA IMPUGNADA El A quo negó las pretensiones de la demanda. Dijo que del examen de la actuación se podía concluir, contrario a lo expresado por el libelista, que en ella se le han respetado sus derechos fundamentales por cuanto el procesado siempre ha contado con defensor contractual u oficioso, al punto que quien lo asistía para la fecha de resolverse la situación jurídica presentó un estudio previo, no acogido por la fiscalía, y quien acaba de posesionarse como defensor público fue notificado personalmente de la providencia que ordenaba el cierre de la investigación. Agregó que si bien la inactividad del abogado no es prueba de negligencia pues podría tratarse de una estrategia defensiva, en todo caso aún será posible realizar actos positivos como impugnar la resolución acusatoria en el evento que tal fuera la decisión del accionado; solicitar pruebas en la etapa del juicio y reclamar el reconocimiento de las garantías fundamentales, todo lo cual debe hacerlo dentro del proceso penal, pues acudir para ello al juez de tutela sería autorizar la indebida intromisión de éste en asuntos propios de la jurisdicción ordinaria.

LA IMPUGNACIÓN Invocando alguna decisión de esta Sala en la que se sostuvo que era necesario garantizar la defensa técnica de manera permanente, sin solución de continuidad en las dos etapas del proceso, el actor insistió en que se le han vulnerado sus derechos porque careció de abogado desde el 23 de febrero del 2004 –fecha en que renunció quien lo venía asistiendo- y el 30 de marzo, cuando se posesionó el defensor público.

El 29 de marzo se declaró cerrada la investigación, de manera que el debido proceso sí fue violado porque la clausura del ciclo instructivo se produjo sin que fueran controvertidas las actuaciones previas y las pruebas que fueron allegadas en el lapso que estuvo sin defensor. Y como el término de traslado se venció el 23 de abril, es claro que se le impidió a la defensa presentar el estudio previo a la calificación que debía adoptarse.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1. Constata la Corte que no se ha vulnerado el derecho a la defensa técnica, afectado según la demanda porque quien la ejerce de oficio no ha realizado ningún acto a favor del procesado y según la impugnación porque éste permaneció casi un mes sin defensor.

Por el primer aspecto, si alguna merma hubiera sufrido la continuidad de la defensa habría sido precisamente debido a los frecuentes relevos dispuestos por el propio accionante, quien desde la indagatoria que rindiera el 10 de octubre del 2003 y hasta finales del mes de enero del 2004 fue asistido por sucesivos abogados contratados por él: dos en los primeros siete días, otro entre el 17 de octubre del 2003 y el 23 de enero del 2004, y el último durante un mes, del 23 de enero al 23 de febrero.

Como el 25 de febrero el sindicado solicitó la designación de un defensor público, la fiscalía inició entonces las gestiones pertinentes, logrando que el 30 de marzo asumiera la representación del señor PÉREZ PORRAS el profesional que en esa calidad viene actuando desde entonces. En este sentido, estima la Sala que si quien se desempeñaba como apoderado convencional antes de resolverse la situación jurídica presentó un estudio defensivo reclamando la libertad del procesado y luego, notificado personalmente de la decisión adversa, guardó silencio, es razonable concluir que la falta de impugnación no obedeció a una omisión de su parte sino a la prudente espera que suelen hacer los defensores para, de acuerdo con el desarrollo de la investigación, pedir luego la revocatoria de la medida de aseguramiento o la terminación del proceso.

Por esta razón, la no interposición de recursos contra aquella resolución no implica inactividad violatoria de los derechos fundamentales del sindicado. Además, instaurada la demanda de tutela el 9 de abril, tampoco podría reputarse válido un reproche que se le hiciera al defensor público por no presentar estudio precalificatorio cuando el término para hacerlo apenas vencía 14 días después, el 23 de abril, como lo informó el fiscal accionado.

Con todo, tampoco es este el motivo de reclamo finalmente aducido por el impugnante en la sustentación del recurso, oportunidad en la que, como ya se dijo, lo limitó al hecho de haber permanecido sin defensor por espacio de un mes. Sobre este aspecto, la Sala afirma que la violación de la garantía constitucional no se produce per sé, sino en la medida en que hubiese avanzado la instrucción con menoscabo del derecho de contradicción de la prueba desfavorable recaudada; lo que tampoco conduciría a la invalidez de la actuación, sino a la inexistencia de los elementos de convicción que, entonces, no podrían ser apreciados por la fiscalía. Por lo tanto, semejante quebranto únicamente se produciría en el evento de que en la resolución acusatoria que eventualmente se dictase fueran apreciados esos medios de persuasión. Y aún así, el remedio no sería la acción de tutela, cuya improcedencia resulta evidente ante la existencia de los recursos ordinarios que los sujetos procesales podrían interponer contra ese proveído.

La Corte concluye, en consecuencia, que desde ninguna de las perspectivas examinadas se ha desconocido el derecho a la defensa técnica y, por ello, confirmará por este aspecto el fallo impugnado. 2. En igual sentido se pronunciará con relación a la alegada transgresión del proceso como es debido por no haberse decretado las pruebas pedidas por el sindicado, no sólo porque se desconoce la incidencia que tal omisión pudiese tener en el sentido del hecho futuro e incierto de la calificación, sino también porque el tema podrá ser materia de discusión dentro del proceso, a través de los recursos ordinarios.

Aún después, en caso que se le diera curso a la etapa del juicio, el procesado y su defensor podrán pedir que aquellos elementos de juicio sean recaudados en la audiencia pública. Entonces, tanto por la ausencia de vulneración de derechos fundamentales como por la existencia de otros medios de defensa judicial, el fallo impugnado será objeto de confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

Confirmar la sentencia recurrida. 2. Ordenar que, una vez quede ejecutoriado este fallo, se remitan las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1