Acción de tutela Radicado 16651 Accionante: CARLOS GANTIVA PEDRAZA Acción de tutela Radicado 16651 Accionante: CARLOS GANTIVA PEDRAZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta número 043 Bogotá, D.C., mayo diecinueve (19) de dos mil cuatro (2004) Le corresponde a la Corte decidir la acción de tutela que CARLOS ARTURO GANTIVA PEDRAZA propuso en contra del Juez Primero de Ejecución de Penas de Valledupar y de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial.

ANTECEDENTES Mediante sentencia proferida el 27 de agosto de 1998, CARLOS GANTIVA PEDRAZA fue condenado por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá a la pena principal de treinta (30) años de prisión, como autor responsable del delito de homicidio agotado en las personas de Claudia Patricia Cortés y María del Pilar Serna, en concurso heterogéneo con el de porte Ilegal de armas.

El Tribunal Superior de Bogotá ratificó la decisión el 24 de febrero de 1999. Por petición del sentenciado, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con sede en Valledupar, mediante auto del 26 de julio de 2002 le redujo la pena de treinta a veinte años y un día de prisión y le negó la libertad condicional. Esa determinación fue confirmada el día 5 de mayo de 2004 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION A juicio del accionante, las últimas decisiones contienen evidentes defectos sustantivos y procesales que vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad y favorabilidad de la ley penal mas benigna, al imponerle una sanción que no se compadece con la que él estima justa y a la cual aspira. En su criterio, el error del juez tiene origen en una indebida comprensión del principio de favorabilidad, pues no tuvo en cuenta la forma como se debe establecer la pena del delito más grave cuando se trata de dosificarla en los casos de concurso de hechos punibles, y los incrementos correspondientes a las mas leves que se le deben adicionar a la del delito base.

Según él, la pena de 20 y un día finalmente impuesta es injusta y arbitraria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Como quiera que la acción de tutela se dirige contra el Juzgado primero de ejecución de penas y medidas de seguridad con sede en Valledupar y contra el Tribunal del mismo distrito judicial, es la Corte competente para conocer de la solicitud de amparo constitucional (artículo 1º, del decreto 1832 de 2000). 2.- Es ya un lugar común afirmar que la acción de tutela no procede contras sentencias judiciales, lo cual no quiere significar que los actos jurisdiccionales no sean controlables.

Simplemente lo que esa aseveración expresa es que ellos se deben cuestionar a través del ejercicio de los recursos ordinarios y aún extraordinarios que el debido proceso contempla. Agotados esos medios, sólo es posible objetar su validez cuando ellos encarnan una vía de hecho judicial que desdice de la función judicial y que en lugar de propiciar la efectividad de los derechos y principios los entorpecen (artículos 2 y 228 de la carta Política). 3.- Según el accionante, las decisiones que cuestiona son paradigmáticas de una vía de hecho judicial, en cuanto tienen como fundamento una indebida interpretación de las normas aplicables, que no indica, pero que muy posiblemente son las relacionadas con el principio de favorabilidad (artículo 6 del código penal), el concurso de conductas punibles (artículo 31 idem), los fundamentos de la individualización de la pena (artículo 61) y las que definen los delitos de homicidio (artículo 103) y el porte ilegal de armas (artículo 365).

En efecto, el accionante indica que de la lectura del texto de las providencias se obtiene que el juzgado de ejecución de penas y el tribunal reajustaron la pena sin tomar en cuenta que el juzgado de conocimiento, con fundamento en el artículo 323 del decreto 100 de 1980, partió de la pena mínima para el primer homicidio (25 años de prisión), la incrementó en un año por el segundo (para sumar 26) y le adicionó cuatro años mas por el delito de porte ilegal de armas (sic).

Según lo entiende, con la nueva legislación se debía partir de la pena mínima establecida para la conducta mas grave, esto es, de 13 años para el delito de homicidio (artículo 103), agregarle un año mas por el otro, y sumarle cuatro por el porte ilegal de armas (artículo de antes y el de ahora), para un gran total de 18 años de prisión y no de 20 y un día como al final se le impuso, atendiendo los criterios señalados en el artículo 61 de la ley 599 de 2000. 3.- No fue eso lo que expresó el Juez 44 Penal del Circuito de Bogotá, sino algo aún más favorable.

En efecto, consideró que la pena para el delito más grave se debía establecer en 26 años de prisión (artículo 323 del código penal de 1980, modificado por la ley 40 de 1993), y juntarle a ella una cifra de 4 años como respuesta al desvalor del otro homicidio y al porte ilegal de armas, para un total de 30 años (fs. 27), teniendo en cuenta los parámetros generales de dosificación indicados en el artículo 61 del código penal de ese entonces y la perversidad e inclemencia como criterio general de agravación. Puntualmente expresó: “… no se partirá del mínimo establecido en el precepto, por las razones ya aducidas (se refiere al haber obrado con mayor perversidad), sino de la pena de prisión de veintiseis años (artículo 323 del código penal) aumentada en cuatro años por el concurso tanto homogéneo con similar conducta, como con el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, para un total de treinta años de prisión como pena principal.” 4.- Como se comprende, no es en modo alguna desfasada la interpretación que hace el accionante, pues de una parte el criterio de favorabilidad se restringe si se atiende los fundamentos para la individualización de la pena consignados en el artículo 61 del código penal de ahora, en lugar de los principios generales de dosificación previstos en el artículo 61 del código de 1980, y de otra se limita su alcance si se pasa por alto los parámetros para determinar la pena que el juez de la causa consideró válidos en orden a establecer la pena final.

En ese orden, al juez de ejecución de penas le correspondía partir de la pena mínima prevista ahora para el delito de homicidio (13 años), adicionarla en una proporción equivalente al 4% (6 meses y 7 días), que corresponde al año que el juez de la causa consideró que se debía sumar a la pena mínima para establecer la sanción del delito base, y a ella aumentarle una porción igual al 15.3% (24 meses y 28 días), que fue la cifra que el juez le sumó a la pena de la conducta mas grave, en orden a establecer la pena final, con el fin de respetar la metodología utilizada por el juez de instancia. Al proceder como el juzgado de ejecución de penas lo hizo, y como el Tribunal Superior lo avaló, se infringe el principio de favorabilidad (artículo 29 de la Carta Política y 6 del código penal), pues el fundamento de la tasación de la pena parte de una premisa equivocada: la fijación de la pena correspondiente al delito más grave (artículo 61 de la ley 599 de 2000), con el argumento de que confluyen circunstancias de agravación que no indica y que en realidad tienen como fundamento la referencia que en términos genéricos se hace al haber ejecutado la conducta “con mayor perversidad”, lo cual no puede ser razón suficiente para llegar a contemplar esa situación como una circunstancia de mayor punibilidad (artículo 58 del código penal de 2000), salvo que se haga una interpretación extensiva de estas, lo cual por cierto no es aceptable ni tolerable.

De esa manera la interpretación que hace el juez de los hechos para ubicarse en el segundo cuarto, con ese fundamento que no cala como causal de agravación genérica, y que el juez de conocimiento apenas menciona tangencialmente, es evidentemente perjudicial a los fines de la favorabilidad que el convicto reclama. 5.- Conviene señalar que la benevolencia en el tratamiento punitivo entre una legislación y otra no se establece a través de la comparación de los extremos punitivos de los tipos penales, como el juzgado de ejecución de penas y el tribunal lo entendieron, sino de ellos y del entramado de normas que regulan la determinación de la pena en concreto.

El régimen de modulación de la pena en el nuevo código (Capítulo II del libro primero, artículos 54 a 62), y en particular el sistema de individualización de la misma, es sin duda en términos generales más bondadoso que el del código anterior (artículo 61), en el sentido de que limita y encausa la discrecionalidad del juez, pues lo obliga a ubicarse en los espacios que debe establecer previamente teniendo en cuenta criterios objetivos relacionados con las circunstancias de mayor o menor punibilidad (artículos 55 y ss.), para luego si asignar la pena ponderando la ofensa al bien jurídico (mayor o menor gravedad de la conducta, daño real o potencial creado), el grado de culpabilidad (dolo, culpa o preterintención), la causas de atenuación o agravación de la punibilidad y “la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.” No obstante, pese a la novedad en el tratamiento y a que de ese modo se supera la excesiva potestad que el artículo 61 del anterior código penal le otorgaba al juez al configurar el quantum de la sanción (el funcionario podía moverse entre el mínimo de la pena y el máximo previsto en la respectiva disposición penal), no es menos cierto que en situaciones particulares, como la que ahora ocupa la atención de la Corte, el sistema del nuevo código es perjudicial al efecto de lograr una graduación de la pena que consulte sin ambages el postulado de favorabilidad, por los defectos de razonamiento del juez encargado de modular la sanción según las nuevas disposiciones penales.

En efecto, al aplicar el artículo 61 del código penal actual, el juez de ejecución de penas se ubicó en el segundo cuarto y partió por lo tanto de una pena igual a 16 años de prisión y un día, teniendo en cuenta una circunstancia de agravación que no se puede catalogar como tal, incurriendo en el error de aplicar indebidamente la norma mencionada, cuando de haberlo hecho acertadamente debía partir de 13 años y un día de prisión y no como al final lo hizo en perjuicio del accionante.

Pero además, el juez de penas no respetó el procedimiento utilizado por el juez de la causa ni las normas que tuvo aquel como fundamento de graduación de la pena, incurriendo en nuevo error al acrecentarla de una buena vez en cuatro años mas y no en la proporción que atrás se indicó como corresponde a una interpretación correcta, recayendo en defectos que manifiestan la configuración de una vía de hecho judicial. 6.- No cabe duda que tanto el juez como el tribunal, incurrieron en defectos sustantivos que se materializan en una vía de hecho judicial, pues aplicaron una ley que a pesar de estar vigente no gobierna la situación fáctica a la cual se adjudica (artículo 61 de la ley 599 de 2000), al reconocerle efectos que están limitados por el principio de favorabilidad (inciso 3 del artículo 29 de la Carta Política y 6 de la ley 599 de 2000).

De esta manera los funcionarios contra los cuales se dirige la acción de tutela, desconocieron el debido proceso del accionante al ignorar el principio de favorabilidad que es componente vital de aquel, hasta el extremo de entorpecer por esa vía y hacia el futuro, las expectativas de libertad del recluso, como consecuencia de los defectos sustantivos en que incurren en sus decisiones, contra las cuales no procede recurso alguno por la vía ordinaria.

Por estas razones procede el amparo, pues se trata de actos judiciales que encarnan una vía de hecho por defectos sustantivos, contra el cual no procede recurso alguno en el marco de la vía ordinaria. Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, RESUELVE 1.- Tutelar el derecho fundamental al debido proceso del accionante CARLOS ARTURO GANTIVA PEDRAZA, vulnerado por el Juzgado Primero de ejecución de penas y medidas de seguridad de Valledupar y la Sala de decisión penal del tribunal Superior de Distrito judicial de la misma sede, y en consecuencia dejar sin efecto las providencias calendadas el 26 de julio de 2002 y el día 5 de mayo de 2004. 2.- Ordenar al Juzgado Primero de ejecución de penas y medidas de seguridad a cuyas órdenes se encuentra el condenado GANTIVA PEDRAZA, que en le término de cinco días contados a partir de la notificación respectiva, profiera decisión acerca de la redosificación de la pena solicitada, en los términos indicados en esta decisión. 3.- Copia de la decisión deberá enviar a esta colegiatura. 4.- En firme esta providencia sométase a la eventual revisión de la Corte Constitucional.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE HERMAN GALAN CASTELLANOS JORGE A GOMEZ GALLEGO ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. Acción de tutela 16262, abril 21 de 2004. M.P. Edgar Lombana Trujillo � Cfr. Acción de tutela, radicación 13134.

M.P. Fernando Arboleda Ripoll. PÁGINA 11