CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA No 16627 GERMÁN ARTURO GONZÁLEZ GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 43 Bogotá D.C., mayo diecinueve (19) de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Corte la tutela solicitada por el ciudadano GERMÁN ARTURO GONZÁLEZ GÓMEZ, a través de apoderado, contra la Fiscalía Seccional 187 de la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración Pública y el Fiscal Delegado 01 ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, por presunto desconocimiento al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Manifiesta el apoderado del actor que el Gobierno Nacional expidió los Decretos 333/92, 25/93, 65/94 y 135/95, por medio de los cuales se fijan los sueldos básicos a personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Fuerza Pública y se crea la llamada "Prima de Actualización" para nivelar los salarios de algunos grados que ofrecían desventajas económicas.

Uno de los criterios que para la fijación del régimen salarial se debía observar, era el respeto de los derechos adquiridos tanto del régimen general como del especial, sin que en ningún caso pudieran ser desmejorados. Solicitado el pago y liquidación a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR - PONAL ) por el actor GERMÁN ARTURO GONZÁLEZ GÓMEZ como beneficiario en el grado de Mayor, le fue negado, razón por la cual se presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuya sentencia del 24 de noviembre de 2000 condenó a la entidad a reajustar la asignación de retiro del demandante a partir del 1º de enero de 1992.

La sentencia se cumplió en forma parcial y de acuerdo al criterio caprichoso del Director, pues mediante Resolución No 3492 se dispuso cancelar al actor la suma de $5'093.035 y el pago de la indexación únicamente a partir de 1998, que fue la fecha de petición por la vía gubernativa, y no desde 1992 como lo ordena la ley. 2. Contra esta decisión se interpuso recurso de reposición, cuya negativa originó que se instaurara denuncia penal por el delito de fraude a resolución judicial, correspondiéndole por reparto a la Fiscalía 187 Delegada que en providencia del 18 de febrero de 2002 se inhibió de abrir investigación. Argumenta el libelista que el funcionario judicial aplicó al asunto sub judice un criterio general, cometiendo un error sustancial de aplicación indebida de una providencia judicial, cuando la sentencia administrativa fue clara en señalar que se debía reconocer la prima al actor a partir del 1º de enero de 1992 y no a partir de la exigibilidad del derecho, es decir desde cuando se hizo la solicitud por la vía gubernativa, según la falsa interpretación de los funcionarios de la CASUR - PONAL.

La decisión fue objeto del recurso apelación, pero el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, sin darse cuenta del contenido de la demanda, dijo casi lo mismo que el a quo, esto es, que lo denunciado debe ser ventilado por la vía administrativa, dándole así un giro a lo que es un típico delito de fraude a resolución judicial, con el consiguiente perjuicio económico y moral del beneficiario a quien, de paso, se le negó el derecho de acceso a la justicia. Solicita el amparo de los derechos fundamentales vulnerados y se ordene a la Fiscalía que proceda por sí, o por un Delegado, a ordenar la apertura de investigación penal para que se establezca la existencia de los delitos denunciados y se determine quiénes son los responsables.

ACTUACIÓN PROCESAL: Avocado el conocimiento de este trámite constitucional y notificado el funcionario accionado, éste señaló que efectivamente ese despacho, a través de la resolución de fecha febrero 18 de 2002 se inhibió de abrir investigación penal por los hechos denunciados por el señor GERMÁN ARTURO GONZÁLEZ contra funcionarios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Al respecto, señala que en las providencias proferidas se explica detalladamente la situación denunciada, con argumentos jurídicos que aún mantienen su vigencia. El asunto no es más que una situación de interpretación normativa y jurisprudencial que deber ser dirimida en cada caso en particular, por la jurisdicción contencioso administrativa.

Por su parte, el Fiscal Delegado 01 ante el Tribunal Superior de Cundinamarca refirió, en síntesis, que la principal pretensión del actor es de carácter económico y necesariamente el trámite de la acción tendiente a su reconocimiento es de carácter netamente administrativo, lo cual da la razón a los falladores para la adopción de las decisiones cuestionadas.

Además, por tratarse de una resolución inhibitoria que no hace tránsito a cosa juzgada, el accionante puede acudir al procedimiento establecido en el artículo 328 del Código de Procedimiento Penal, aportando las pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para la resolución inhibitoria. Solicita no acceder a la pretensión demandada.

CONSIDERACIONES: 1. El mecanismo constitucional de la tutela procede frente a la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de las personas por parte de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos consagrados por la ley, siempre y cuando el solicitante no tenga otro medio de defensa judicial, a menos que pretenda evitar un perjuicio irremediable.

Frente a decisiones judiciales la acción es improcedente en atención a los principios de autonomía e independencia judicial y, con ellos el de la seguridad jurídica, máxime si se pretende que el juez de tutela plasme su criterio respecto de un tema cuya definición está claramente atribuida a la justicia ordinaria. La única excepción, es que el fundamento de la decisión sea fruto del capricho o la voluntad del funcionario. 2.

Del contenido de las decisiones objeto de reproche, en especial de la de primera instancia, se desprende con claridad que para el reconocimiento y pago de la denominada "Prima de Antigüedad" por parte de la Caja de Sueldos de la Policía Nacional se pudo establecer, a través de las pruebas recaudadas por el instructor, que el dilema a resolver en este caso no es el pago del emolumento como tal, sino la fecha que se debe tener en cuenta para el pago de la indexación. El siguiente aparte ilustra con amplitud el fundamento de la decisión adoptada por el accionado: "En el presente caso resulta claro que la decisión del Tribunal Contencioso de marras, ordenaba el pago de la prima de actualización ciertamente a partir del 1º de enero de 1992.

Sin embargo, el problema que se suscita y sobre el cual reside la confusión del denunciante radica en determinar cuál es la fecha que se debe tener en cuenta para la indexación ?. Ello lo explica muy bien la declarante LUZ STELLA GONZÁLEZ CAMACHO al decir que cuando las sentencias indican la fecha exacta que se debe tener en cuenta para indexar, CASUR lo cumple e indexa desde allí; por el contrario, cuando ordena indexar a partir de que se hizo exigible el derecho, pero sin indicar ni día, ni mes, ni año, se realiza el procedimiento siguiendo el criterio de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y se toma la fecha de la petición. Para el caso del denunciante explica que efectivamente reconoce la prima desde el 1º de Enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995 y en cuanto a la indexación se cumplió lo mencionado en el fallo, artículo 4 de la parte resolutiva que para la indexación se tiene como índice inicial "el vigente para la fecha en que se causaron las sumas adeudadas…" sin indicar fecha exacta a partir de la cual debe partirse y, por ende, se indexó conforme lo dijo el Consejo de Estado, esto es, desde la causación del derecho, criterio que se plasmó en la resolución No 3942 de junio 29 del 2001 que finalmente reconoció el derecho del aquí denunciante y dando cumplimiento a la sentencia aludida".

En ese contexto, la Fiscalía no encontró mérito para iniciar investigación penal una vez advirtió que para efectos de liquidar la indexación de la prima de actualización, la entidad demandada adopta el procedimiento fijado por una Sección de la máxima autoridad judicial en la materia, cuando en los fallos no se precisa el momento desde el cual debe realizarse ese pago, porque de lo contrario se da pleno cumplimiento a lo ordenado. 3.

De allí que, contrario a la opinión del solicitante, la providencia judicial objeto de reproche no desconoce las garantías fundamentales del accionante porque esta se respalda en la prueba aportada al expediente y en la razonada evaluación que de ella hizo el funcionario accionado quien, al advertir que se trataba de una "discrepancia de carácter administrativo que debe ser resuelta a la luz de la jurisdicción contencioso administrativa" a través de las acciones procedentes para demandar los actos administrativos, resolvió inhibirse de abrir investigación por atipicidad de la conducta denunciada. 4.

En todo caso, la tutela no es mecanismo alterno para rectificar decisiones, como la que se cuestiona, ni para desautorizar interpretaciones u operaciones valorativas que se hacen dentro del marco de la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales, a menos que se advierta la arbitrariedad y el capricho en la resolución del asunto, lo cual no se vislumbra en esta oportunidad.

En consecuencia, no hay lugar a conceder el amparo solicitado. A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- NEGAR, por improcedente, la acción de tutela instaurada por el accionante GERMÁN ARTURO GONZÁLEZ GÓMEZ, a través de apoderado. 2.- Si no fuere impugnada esta decisión, remítase las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ SECRETARIA � Folio 20. PAGE 9