CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 16617 A/. Néstor Auli Sánchez Abril Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 16617 A/. Néstor Auli Sánchez Abril Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 43 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Se pronuncia la Sala en relación con la tutela instaurada por el ciudadano detenido NÉSTOR AULI SÁNCHEZ ABRIL, contra la Fiscalía 28 Penal Militar, el Juzgado Sexto Penal Militar de Brigada y el Tribunal Superior Militar, en procura de amparo de los derechos constitucionales fundamentales de la libertad y al debido proceso.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION: Refiere el accionante que en resolución adiada el 17 de marzo de 2003, la Fiscalía 28 Penal Militar al proferir acusación en su contra por el delito de falsedad material de empleado oficial en documento público, ha debido revocarle la libertad provisional que previamente le había concedido. Asimismo –expresa- que el 4 de agosto de 2003 el Juzgado Sexto Penal Militar de Brigada lo condenó a la pena de prisión de seis (6) años, al hallarlo responsable de los delitos de peculado por apropiación y falsedad material de empleado oficial en documento público, sanción que fue modificada el 30 de septiembre del mismo año por el Tribunal Penal Militar al fijarla en cuatro (4) años, al desatar la impugnación interpuesta por su defensor.

Advierte que esta sentencia al igual que la de primera instancia no le fue notificada personalmente, con lo cual se le privó de acudir en casación, lesionándose de esa manera el debido proceso. DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS: El Tribunal Penal Militar considera que se observaron las ritualidades constitucionales y legales, al agotarse los medios pertinentes para enterar personalmente de la sentencia de segunda instancia al procesado, a quien por no ser ubicado se le notificó mediante edicto, habiendo permanecido el proceso en secretaría los quince (15) días para la interposición del recurso de casación, haciéndosele saber a su defensor el 20 de enero de 2004 que la sentencia se encontraba ejecutoriada y por tanto no había lugar a impugnarla.

El Fiscal 28 Penal Militar comunica que el 17 de marzo de 2003 profirió resolución de acusación contra el accionante, la cual le fue notificada personalmente y que en ella no dispuso revocarle la libertad provisional, con sustento en el numeral 4º del artículo 539 del Código Penal Militar, pues esta le había sido otorgada por el Tribunal Penal Militar cuando revocó la medida de aseguramiento.

CONSIDERACIONES: La Sala ha reiterado que la acción de tutela es un instrumento para la protección de los derechos fundamentales pero no un mecanismo alternativo a los procedimientos ordinarios, al cual se pueda acudir con la finalidad de reabrir los procesos y los términos para solicitar pruebas, para presentar alegaciones o hacer uso de los recursos, porque se dejaron precluir las oportunidades procesales debidas.

Sin embargo, se admite la tutela cuando la actuación del funcionario carece de fundamento objetivo y constituye una vía de hecho, porque se aparta de los hechos o del derecho para decidir por fuera del ordenamiento jurídico, esto es, conforme a su propia voluntad. La queja del accionante se circunscribe al acto procesal de la notificación de la sentencia, el cual –a su juicio- ha debido cumplirse de manera personal y no por edicto, como finalmente se hizo.

En principio, es obvio que la sentencia de primera instancia le fue notificada personalmente a su apoderado –así lo admite-, pues por vía del recurso de apelación la pena fue modificada por el Tribunal Penal Militar, de manera que la notificación se le hizo al procesado por edicto, modalidad prevista por la ley procesal para quienes no comparecen a enterarse personalmente de ella.

Del mismo modo se notificó la sentencia de segunda instancia a él y a su apoderado. En efecto existe copia de los oficios enviados a ambos con fecha 3 de octubre, para que se acercaran al Tribunal a notificarse de la decisión o se comunicaran a través del número telefónico suministrado en él para enterarse de la misma, con la advertencia que de no hacerlo dentro de los términos de ley, se notificaría el fallo conforme a lo preceptuado por el artículo 341 del Código Penal Militar.

Ello condujo a que una vez desfijado el edicto -según lo informado- el proceso permaneciera en secretaría por quince días contados del 22 de octubre al 13 de noviembre de 2003, para que los sujetos procesales interpusieran el recurso de casación sin que ninguno lo hubiera hecho, razón por la cual ejecutoriado el fallo al siguiente día -14- se devolvió al juzgado de origen.

En las anteriores condiciones el proceso de enteramiento de la sentencia es legítimo, pues la ley no establece la obligatoriedad de la notificación personal de ella, habiendo previsto por el contrario ante la imposibilidad de hacerlo de esa forma la supletoria del edicto, cuando los sujetos procesales no comparecen a pesar de ser citados o su ubicación no ha sido posible, que fue precisamente el modo en que obró la autoridad accionada.

Cumplido el trámite que legalmente correspondía, la Sala observa que la pretensión del accionante no puede prosperar. La decisión judicial fue notificada por los medios que la ley autoriza, inicialmente se libraron las citaciones para hacerla personalmente o para comunicarla vía telefónica, luego se procedió a fijar el edicto por no comparecer los citados dentro de los términos legales a la secretaría del tribunal, procedimiento que se ciñe a la estricta legalidad y es por completo ajeno a cualquier arbitrariedad.

El Tribunal no desconoció ninguna garantía ni ningún derecho al hacerle saber al apoderado del sentenciado que no había lugar a la impugnación que pretendió el 20 de enero de 2004, dos meses después de su ejecutoria, a quien oportunamente había citado en los primeros días de octubre con la finalidad de enterarlo del fallo, por lo que la incuria y la desidia del accionante y la de su apoderado, han sido la causa que ahora atribuye a la Corporación como violatoria de sus derechos fundamentales.

La Sala –de otro lado- no encuentra el sentido a la presunta vulneración del debido proceso en que habrían incurrido el Fiscal 28 Penal Militar y el Juez Sexto Penal Militar de Brigada, el primero por no revocar la libertad provisional al accionante cuando profirió en su contra acusación y el segundo, por haber dispuesto su encarcelamiento a consecuencia de la ejecución de la sentencia. Es contradictorio que ahora pretenda sacar provecho de una decisión que le favoreció, en cuanto ella le permitió permanecer en libertad hasta la ejecutoria de la sentencia sin ver afectadas sus garantías laborales y de vinculación con el ejército, pues si no lo hubiese comprendido así, al ser enterado personalmente de la acusación seguramente en esa oportunidad la habría discutido de perjudicial para su situación. Se trata de acudir –eso sí- a apreciaciones personales carentes de todo fundamento objetivo, con el inocultable propósito de remediar el abandono del proceso que le impidió recurrir en casación, como también es inadmisible que pretenda atribuirle este hecho al juez de primera instancia y encargado de la ejecución de la sentencia, ajeno por completo al trámite surtido en el tribunal.

En consecuencia, la Sala en ausencia de la violación del debido proceso alegada por el accionante, inadmitirá la demanda de tutela. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Denegar por improcedente la demanda de tutela instaurada por el ciudadano detenido NÈSTOR AULI SÀNCHEZ ABRIL. 2. De no ser recurrida esta decisión, remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 10