CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 16561 MARIA ALEGRIA ROMERO VERGARA Impugnación Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Tutela No. 16561 MARIA ALEGRIA ROMERO VERGARA. Impugnación Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 45 Bogotá D. C., mayo veintisiete de dos mil cuatro V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por MARIA ALEGRIA ROMERO VERGARA, contra la sentencia del día 29 de marzo del año 2004, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la cual se negó la tutela promovida contra la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y seguridad social.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA TUTELA La accionante manifiesta que la entidad accionada vulnera los derechos fundamentales invocados, como quiera que mediante resolución del 15 de diciembre de 2003, con fundamento en que ha cumplido la edad de retiro forzoso, dispuso su desvinculación del cargo de Fiscal Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Ibagué. Indica que con el fin de que se revocara dicha decisión, promovió el recurso de reposición en la vía gubernativa contra la resolución que la contenía, el cual fue desatado en forma desfavorable a sus intereses mediante resolución del 4 de febrero de 2004.

Explica que con la decisión cuestionada se le priva de la única fuente de ingresos con la que cuenta y se le somete a soportar sin ingreso alguno el trámite para acceder a la pensión de jubilación a la que dice tener derecho por haber cotizado por más de 17 años al Sistema General de Pensiones y pertenecer al denominado régimen de transición. Advirtió, además, que no es cierto lo afirmado por la Fiscalía en el sentido de que se superaron los seis meses previstos por el artículo 12 del Decreto 546 de de 1971, como plazo máximo para que se tramite el acceso a la pensión de jubilación, pues los 65 años de edad los cumplió el 27 de octubre de 2003 y los 6 meses sólo se cumplirían en el mes de abril de 2004.

Por las circunstancias anotadas, la accionante solicita al juez de tutela que ordene a la entidad accionada que disponga su reintegro al cargo que venía desempeñando, hasta tanto le sea reconocida la pensión de vejez a que tiene derecho y se le incluya en la nómina de pensionados, pues de otra manera el argumento que se expone para ordenar su retiro se aplicaría en forma irrazonable y contrariando las garantías constitucionales de las que es titular.

TRAMITE DE LA ACCION La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué notificó del presente trámite a la entidad accionada que, en respuesta, allegó un escrito mediante el cual se opuso a las pretensiones de la accionante, indicando que la decisión controvertida tiene claro fundamento en el artículo 100 numeral 12 del Decreto 261 de 2000, el artículo 149 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 12 del Decreto 546 de 1971, conforme al cual cuando se verifica la edad de retiro forzoso la persona no podrá permanecer más de seis meses en el cargo, plazo máximo otorgado por la ley para que se adelanten los trámites necesarios a fin de hacer efectivo el derecho a la pensión, si es que a ella hubiere lugar.

Así mismo, advirtió que la accionante cuenta con mecanismos ordinarios de defensa para ventilar la controversia que plantea al juez de tutela, resultando así improcedente el amparo pretendido. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, denegó el amparo por considerar que en el caso presente no se advierte una vía de hecho que justifique la intervención del juez constitucional para examinar el contenido de las decisiones cuestionadas, pues no avizora que hayan sido expedidas en manifiesta contrariedad con el orden jurídico y porque de cualquier modo la accionante dispone de los mecanismos ordinarios de defensa para controvertir los actos administrativos que afectan su interés patrimonial.

En cuanto al artículo 12 del Decreto 546 de 1971, conforme al cual el retiro por edad sólo puede hacerse efectivo cuando se ha reconocido el derecho a la pensión sin que en ningún caso la persona pueda permanecer en el cargo por más de 6 meses, advierte que dicha prerrogativa opera respecto de “quienes habiendo arribado a la edad de retiro forzoso hayan adquirido el derecho a la pensión de vejez (pensión plena), evento este que no corresponde al caso de la accionante, como quiera que según esta misma lo anota en la demanda que a través de apoderado interpuso ante (sic) el Instituto de Seguros Sociales, aún le falta tiempo para adquirir dicho derecho, por lo que reclama el reconocimiento de la pensión sustitutiva o semiplena consagrada en el art. 10 del mencionado Decreto 546 de 1971.” LA IMPUGNACIÓN Una vez notificada de la decisión que niega la tutela, la accionante la impugnó insistiendo en todos los argumentos expresados en la demanda y, en especial, en que las decisiones administrativas desconocieron el plazo dispuesto por el artículo 12 del Decreto 546 de 1971.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se pretende a través del mecanismo extraordinario de la tutela controvertir la decisión adoptada por la entidad accionada de desvincular a la accionante del cargo que desempeñaba, como quiera que al hacerlo habría inobservado el plazo de seis meses previsto por el artículo 12 del Decreto 546 de 1971, para que la persona que ha cumplido la edad de retiro forzoso tramite la pensión de jubilación a la que tiene derecho, antes de que se haga efectivo su retiro por esta causa.

Si bien en el acervo los sujetos procesales hacen disquisiciones sobre la edad de retiro forzoso y sobre si asiste o no a la accionante la posibilidad de acceder al derecho a la pensión, es lo cierto que la censura se concreta en lo que toca con la norma referida, conforme a la cual: “Ninguno de los funcionarios y empleados que por razones de edad y tiempo de servicio, vejez o invalidez, desee retirarse o deba ser retirado del servicio, será reemplazado mientras que la entidad correspondiente de Previsión Social no haga el reconocimiento de sus prestaciones sociales y manifieste estar en condiciones de pagarlas, especialmente la pensión, de suerte que no haya solución de continuidad entre la percepción del sueldo y la pensión, pero la permanencia en el cargo no podrá pasar de seis (6) meses después de ocurrida la causal” Para la Sala resulta claro que en torno de este punto las circunstancias se verifican en forma objetiva y que no cabe, so pretexto de desentrañar el sentido de la norma, interpretarla con un alcance distinto al que su texto describe.

Sobre el particular es claro, entonces, que la causal que da origen al retiro de la accionante la constituye el haber alcanzado la edad de retiro forzoso -65 años de edad-, lo cual tuvo lugar el 27 de octubre de 2003, fecha a partir de la cual la norma referida prevé un plazo de seis meses para que la denominada entidad de “previsión social” reconozca las prestaciones a que haya lugar, en especial la pensión. Es entonces evidente que la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación mediante la resolución del 15 de diciembre de 2003, en la que se dispuso el retiro de la accionante, desconoció el plazo previsto en la norma que bien podría denominarse de gracia y que tiene por objeto que se alcance a establecer el derecho a la pensión que asiste a la persona respecto de la cual se predica la causal de retiro forzoso.

No cabe arribar a otra conclusión pues la norma no hace la distinción sugerida por el juez de tutela de primera instancia, en el sentido de que dicho plazo sólo opera respecto de quienes tienen derecho a la pensión plena, pues simplemente señala que es el plazo máximo para que se definan las prestaciones a cargo de la entidad de previsión social, “especialmente la pensión”.

La circunstancia advertida no permite sin embargo que el juez de tutela emita una orden de pago -pues desbordaría su competencia- o de reintegro como quiera que las consecuencias adversas a la accionante se han consumado y en la actualidad el plazo previsto en la norma sí se ha agotado. En estas circunstancias es claro que, en consonancia con el numeral 4 del Decreto 2591 de 1991, la acción resulta improcedente como quiera que la alegada violación se habría originado en un daño consumado, cuyo resarcimiento no está al alcance del juez constitucional, pues implicaría desconocer el fin primordial de la acción de tutela de protección inmediata de los derechos fundamentales para evitar precisamente los daños que dicha violación pueda generar.

Así las cosas, la indemnización a que hubiere lugar por la causa anotada debe ser reclamada a través del ejercicio de los mecanismos ordinarios de defensa, esto es, mediante la promoción de las acciones que procedan contra los actos administrativos que se habrían proferido en forma precipitada y que contienen la decisión que afecta a la accionante y no por la vía extraordinaria de la tutela.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR, pero por las razones expuestas en esta providencia, el fallo proferido el 29 de marzo de 2004 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que negó por improcedente la tutela de la referencia. 2.- Notifíquese este fallo como lo dispone el articulo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese lo actuado a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PAGE