CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Acción de Tutela No.16555 Accionante: HORACIO JIMENEZ PINZON Acción de Tutela No. 16555 Accionante: HORACIO JIMENEZ PINZON República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado según Acta de Sala No. 043 Bogotá D.C., mayo diecinueve (19) de dos mil cuatro (2004) ASUNTO Procede la Corte a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación del fallo emitido el 15 de abril de 2004, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín que negó por improcedente la acción de tutela promovida con el fin de obtener protección a los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la salud, a la vivienda y derechos de los niños, presuntamente conculcados por la Fiscalía General de la Nación.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El señor Horacio Jiménez Pinzón presentó demanda de tutela como mecanismo transitorio de protección, el 25 de marzo de la anualidad que transcurre, contra la Fiscalía General de la Nación al considerar que ésta ha vulnerado los derechos fundamentales anteriormente señalados, en virtud de la Resolución No. 01788 del 19 de septiembre de 2003, a través de la cual fue declarado insubsistente en el cargo de Técnico Judicial I adscrito a la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín. De acuerdo con la demanda de tutela, mediante Resolución No. 02303 del 14 de octubre de 1994, fue incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Escolta I adscrito al Esquema de Seguridad del Fiscal General de la Nación. Mediante Resolución No. 0-1456 del 30 de agosto de 1999, fue designado en el cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín. Indicó el actor que durante el tiempo que laboró al servicio de la Fiscalía General de la Nación, su desempeño laboral fue eficiente y no reportó nunca llamados de atención ni tiene antecedentes disciplinarios, empero, de forma intempestiva y sin que mediara razón alguna, fue declarado insubsistente del cargo que venía desempeñando.

Seguidamente anotó que ostenta la calidad de padre cabeza de familia y por lo tanto, su desvinculación laboral afecta su situación económica y la de su núcleo familiar e igualmente, que en éste momento tiene a su cargo varios créditos, entre ellos uno otorgado por el Fondo Nacional del Ahorro del cual adeuda una suma superior a treinta millones de pesos y otro concedido por Juriscoop, respecto del cual debió solicitar una prórroga.

Por las razones expuestas, solicitó protección a sus derechos y por ende, el reintegro al cargo que venía desempeñando en la Fiscalía General de la Nación. RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA La doctora Magnolia Valencia González, en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, intervino dentro del trámite de la presente acción de tutela.

Frente a las pretensiones del actor indicó que efectivamente éste fue declarado insubsistente mediante resolución emitida en septiembre de 2003 y habiendo sido su designación en provisionalidad, su situación era de libre nombramiento y remoción. Seguidamente citó varios pronunciamientos del Consejo de Estado referentes a los nombramientos en provisionalidad y aunado a ello, indicó que en ejercicio de la facultad discrecional del Fiscal General de la Nación consagrada en el artículo 251 de la Carta Política, era perfectamente viable declarar insubsistente al accionante, sin que fuese necesario motivar tal decisión y sin que tuviera incidencia su desempeño laboral.

Indicó que el demandante cuenta con las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto a través del cual fue declarado insubsistente, de modo que la acción de tutela resultaba por completo improcedente. Finalmente adujo que tampoco podía ser concedido el amparo como mecanismo transitorio, toda vez que de acuerdo con la documentación aportada al diligenciamiento, no se hallaba acreditada una situación que configure un perjuicio irremediable.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín denegó el amparo solicitado por el señor Horacio Jiménez Pinzón, argumentando que no era viable a través de la acción de tutela, garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo, pues ello desnaturalizaría por completo tal mecanismo excepcional. De igual forma, tuvo en cuenta la Sala A-quo que en el presente caso se hallaba demostrado que el actor no acudió a los medios de defensa ordinarios, de modo que no podía acudir por vía de tutela, a remediar su propia incuria.

IMPUGNACION Dentro del término legal, el accionante expuso las razones de su disentimiento frente a la anterior decisión. Señaló que el juez de primer grado no tuvo en cuenta su condición de padre cabeza de familia y que en este momento no dispone de recursos para solventar sus necesidades y las de su familia. Insistió acerca de que la evidente violación a sus derechos fundamentales, tornaba procedente el amparo constitucional como mecanismo transitorio.

Finalmente precisó haber presentado la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, el 22 de enero del presente año. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela fue concebida como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también de parte de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

En este sentido ha determinado la jurisprudencia constitucional que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, quien se sienta amenazado o vulnerado en sus derechos fundamentales, puede invocarlos y hacerlos efectivos a través de las acciones y recursos contenidos en el ordenamiento jurídico, incluyendo la acción de tutela en aquellos casos en que, atendiendo su naturaleza subsidiaria y residual, no se cuente con ningún otro mecanismo de defensa judicial, o, cuando existiendo éste, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta Corporación ha indicado en forma reiterada que la acción de tutela no ha sido concebida como un mecanismo para sustituir las instancias ordinarias, ni tampoco puede ser invocada como si se tratase de un medio de defensa alternativo frente a los consagrados por el legislador. En el caso bajo examen, de entrada advierte la Corte la improcedencia de la acción de tutela tal como pasará a analizarse: La resolución a través de la cual fue declarado insubsistente el señor Jiménez Pinzón fue expedida el 19 de septiembre de 2003 y en la misma fecha, la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación emitió el oficio No. 07975, a través del cual se le comunicó a éste el contenido del citado acto.

La notificación personal de tal resolución se llevó a cabo el día 22 del mismo mes. Igualmente se encuentra acreditado que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante promovió demanda contra la Fiscalía General de la Nación, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 22 de enero de la anualidad que transcurre, la cual fue admitida mediante auto del 23 de febrero siguiente y tal como lo informó el Secretario General de dicha Corporación, el demandante no elevó solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado.

De acuerdo con lo anterior, es claro que en la actualidad se adelanta el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor y de acuerdo con al documentación aportada al diligenciamiento, el 29 de marzo del presente año se llevó a cabo la notificación del auto admisorio de la demanda a la Fiscalía General de la Nación, tal como lo dispone el artículo 207 del C.C.A. Ahora bien, en el presente caso el accionante ha solicitado la concesión de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, mientras la autoridad competente emite el respectivo pronunciamiento en torno a sus pretensiones.

Sin embargo, no es posible acceder a tal solicitud en la medida en que el procedimiento administrativo cuenta con instrumentos propios para garantizar los derechos de quienes acuden ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En este sentido, el artículo 238 de la Carta Política prevé: “Art. 238. La Jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

Por su parte, el artículo 152 del C.C.A. consagra los requisitos para solicitar la suspensión provisional de dichos actos, a saber: “1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” En el caso de autos el actor pretende que se otorgue la acción de tutela como mecanismo transitorio precisamente con el fin de que se suspenda el acto administrativo mediante el cual fue declarado insubsistente por la Fiscalía General de la Nación. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que si el demandante despreció la oportunidad de solicitar la suspensión provisional del acto cuya nulidad demandó, pudo ser porque no estimó cumplidos los requisitos de ley, tales como la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas o la situación de perjuicio real o potencial derivado de la ejecución del acto atacado, o bien ello pudo corresponder a una estrategia en el ejercicio de la citada acción. Pues bien: en uno u otro caso queda en evidencia que el excepcional y urgente remedio constitucional no está llamado a brindar la solución del caso, dado que en forma alguna puede suplir o desplazar los instrumentos ordinarios de defensa.

En tal orden de ideas, encuentra la Corte que asistió razón al juez colegiado de primer grado al denegar las pretensiones del actor y por ello procederá a impartir confirmación al fallo impugnado. Lo anteriormente expuesto no deja lugar a la incertidumbre en cuanto a la absoluta improcedencia de la acción de tutela. Por lo mismo, las tardías y vagas alusiones a la posibilidad hallarse ante una situación de perjuicio irremediable no son de recibo, máxime si se considera que pudiendo utilizar al interior del proceso ordinario una herramienta de gran eficacia, por su celeridad, se abstuvo de hacerlo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Segundo -. En firme esta decisión, sométase a la eventual revisión de la Corte Constitucional.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Tal como se indica en el oficio No. 242-2004 emitido el 11 de mayo de 2004.

Folio 8 cuaderno de segunda instancia. 1 9