CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 16.552 A./ José Benjamin Pastrana Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela No. 16.552 A./ José Benjamin Pastrana Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 45 Bogotá D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD contra la providencia emitida el 25 de marzo de 2.004 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia, por cuyo conducto amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de JOSÉ BENJAMÍN PASTRANA SAEZ en conexidad con el derecho a una vida digna; aparentemente conculcados por la entidad recurrente.

ANTECEDENTES: La acción tiene lugar una vez se suscribe la orden administrativa de personal No. 1070 de mayo 20 de 2.002, acto por el que se produjo el retiro del soldado voluntario PASTRANA SAEZ, tras hallarse inmerso en causal de inhabilidad para el ejercicio de la actividad castrense, consistiendo ésta en INCAPACIDAD RELATIVA PERMANENTE adquirida luego de padecer un accidente en el curso de una operación de rutina.

El insuceso de mayo 11 de 2.001 le significó al efectivo una disminución en su capacidad laboral del 30%, en virtud de la que fue declarado por la Junta Médico Laboral en su oportunidad como NO APTO para el quehacer militar, diagnosticándole lumbalgia mecánica crónica con repercusión funcional moderada; dictamen que a la postre fue confirmado cabalmente por el Tribunal Médico Laboral de Revisión. Con todo, y advirtiendo el ex soldado que una vez dado de baja fue excluido de la nómina del Ejército sin que por concepto de la mengua sufrida le hubiese sido reconocida indemnización alguna ni prestados los servicios médico asistenciales que él consideró necesarios, acude ante el Juez constitucional en procura de amparo para sus derechos a la salud y la seguridad social en conexidad con la vida, trámite del que avocó conocimiento el Tribunal Superior de Antioquia y sobre el que resolvió reivindicar las garantías constitucionales del petente, no obstante no haberse integrado adecuadamente el contradictorio, razón por la que surtiéndose impugnación ante ésta Corte se declaró la nulidad de lo actuado, ordenando a su vez, regresar la petición tutelar a la Sala de origen a fin de que ésta subsanara la irregularidad.

De tal suerte, el Tribunal procedió a dar cumplimiento a lo preceptuado por su superior funcional, remediando la anomalía y poniendo término al ruego accediendo a las pretensiones del quejoso, a quien favoreció constriñendo a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a que a través de su red de prestación de servicios de salud brindara al ex soldado la atención necesaria para su recuperación. EL FALLO DEL TRIBUNAL: Observando a cabalidad el trámite de la acción las precisas formas, la Sala de decisión respectiva reafirmó su posición frente al otorgamiento de socorro para el petente, estimando que sus garantías fueron burladas por las fuerzas militares, razón por la que mediante fallo compele a la respectiva dependencia a proveer ayuda a José Benjamín Pastrana.

El argumento esencial que cimentó la decisión del juez colegiado de instancia, fue, que si bien la entidad accionada por virtud del fallo nulitado dispuso todo para que el accionante hiciera uso de los servicios médicos requeridos, dicho propósito no paso de ser un acatamiento más aparente que real y en tal medida el menoscabo no cesó, pues la prestación se condicionó a un determinado batallón de servicios que dicho sea de paso, no se compadeció con la situación física ni económica del ex efectivo, ya que para beneficiarse de ellos era imprescindible su desplazamiento a dicha localidad.

Ahora, respecto al tópico de la indemnización que por disminución de su capacidad productiva reclamaba el petente, la instancia no se pronuncio merced a que en declaración recepcionada al mismo se logró establecer que dicha erogación ya fue satisfecha, por lo que no hay lugar a volver sobre el tema. LA IMPUGNACIÓN: Expresión del disentimiento mostrado por el EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD luego de haberle sido impuesta la consabida obligación asistencial, es la alzada que promueve ante la Sala de Casación Penal, para lo cual formula sus consideraciones, consistiendo éstas en que la remisión que del amparado se hizo a las ciudades de Montería y Medellín ante los Batallones de servicios correspondientes, responden a que en el libelo se señaló como domicilio del demandante el municipio de Caucasia y las unidades militares más cercanas con establecimiento de sanidad son efectivamente la Cuarta Brigada en Medellín y el Batallón de Servicios No. 11 “Cacique Tirrome” con sede en Montería. En esa misma dirección, excepciona la plurimentada Dirección que se han agotado las notificaciones necesarias para efectos de poner en conocimiento del actor acerca de los sitios en que puede reclamar la debida asistencia que le fue reconocida mediante el fallo de tutela, sin que aún el ciudadano se haya hecho presente.

De otra parte, el eje toral de su inconformidad reside en que no empece a que el común de los colombianos están amparados por la reglamentación contenida en la ley 100 de 1.993 en materia de seguridad social, lo relativo a este asunto respecto del personal uniformado se ciñe a normativa específica propia del subsistema vigente para el pie de fuerza del Estado, y en tal medida, la continuidad en el servicio depende de la calidad que de afiliado o beneficiario detente el sujeto, no así, sólo le resta al estamento reconocer la indemnización por disminución psico-física a que haya lugar -que subraya la Dirección- ya se produjo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Conviene hacer hincapié en que la acción de tutela no fue instituida con el objeto de crear una especie de justicia alternativa, la cual comporte entidad semejante para desmontar o desconocer el sistema jurídico imperante y en cambio, pudiendo valerse de su especial y preferente trámite, reemplazar de manera expedita los procedimientos ordinarios provistos para la definición de las diversas contiendas jurídicas.

La dicho en precedencia va orientado a poner en relieve la improcedencia de la acción, y es que en ese mismo sentido la Corte se ocupará de estructurar con apoyo en el histórico obrante en la foliatura, cada uno de los motivos por los cuales no acoge la decisión bajo estudio. Es de resaltar que los hechos se suceden dentro de un particular marco como lo es la actividad militar, donde los miembros a su servicio mantienen relaciones diametralmente distintas a las que se generan con ocasión de un contrato de trabajo, lo que en consecuencia hace imperiosa la existencia de un régimen especial que atienda a los requerimientos de esa digna labor.

Por lo mismo, el legislador ha puesto especial énfasis en fijar los cánones a los cuales debe circunscribirse su brazo armado, no sólo en materia prestacional o de seguridad social, asuntos sobre los que rigen los decretos a saber: 094/89, 1211/90, 1790/00, 1795/00 y 1796/00. Entonces, acaecido el infortunio, la respectiva fuerza prestó la atención debida, y según los dichos del mismo tutelante en su declaración (f. 169), le fueron prestados los primeros auxilios en el corregimiento Puerto Libertador, de donde lo trasladaron dada la importancia de sus lesiones, primero a la clínica del Pajonal en Caucasia y luego a la Cuarta Brigada del Ejercito a la Dirección de Sanidad en busca de una mejor atención, lo que de suyo desvirtúa los cargos.

Al lado de ello, como es acostumbrado, el entonces efectivo fue a demás de valorado científicamente, calificado por la Junta Médica Laboral, la cual previo análisis de su caso conceptúo pérdida del 30 % de la capacidad laboral del soldado en modo relativo permanente, que lo hace no apto para la actividad militar, mengua que halla su origen por causa y razón del servicio, lo que en otros términos puede interpretarse como enfermedad profesional y/o accidente de trabajo.

Con fundamento en la plurimentada Junta del 17 de abril de 2.002, la que fue notificada al directo interesado, se procedió a la baja del aquí actor, protocolizándose ésta mediante la orden administrativa de personal No. 1070 de mayo 20 de 2.002, en la que en ejercicio de las facultades conferidas por la ley al Comandante del Ejercito, se retiró a PASTRANA SÁENZ por la disminución en su capacidad psicofísica; conducta que a todas luces goza de legitimidad.

Cobra trascendencia señalar que la determinación adoptada era y de hecho lo fue, susceptible del recurso de convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, petición que habiendo sido elevada halló eco en la autoridad competente, autorizando ésta su celebración para el 21 de febrero de 2.003, fecha en la que las conclusiones iniciales fueron definitivamente ratificadas, agotándose de ese modo la vía gubernativa.

Se hace claridad sobre el trámite administrativo que tuvo lugar, porque con base en él pudo haber errado el tutelante, advirtiendo procedente la acción pública por considerar agotados los medios de defensa judicial de que disponía ante la instancia administrativa -que no así- carece de aptitud, toda vez que el paso a dar era ante la jurisdicción contencioso-administrativa, escenario en que debió darse el debate tendiente a cuestionar la legalidad o validez de los actos administrativos emitidos por el órgano designado por la respectiva fuerza para ello.

Y bien, la importancia de este asunto la reporta el que habiendo sido ponderada su discapacidad por debajo del 75%, esto es, con apenas un 30%, su insatisfacción pudo ventilarla ante la sugerida jurisdicción, con lo que quizás habría logrado un aumento en el porcentaje original y de contera una eventual pensión por invalidez, que lo habría mantenido vinculado a la institución y a las prestaciones que van ligadas a esa permanencia. En ese sentido, la Corte Constitucional, determinó que: ”en materia de atención médica, la regla general consiste en que aquélla debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculado a las Fuerzas Militares.

Por ende, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento. Sin embargo, es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección "se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho".

“En cuanto a la procedencia de la acción de tutela, esta Corte ha señalado que, incluso si se trata de un caso ubicado en alguna de las hipótesis antes indicadas - en las que el sujeto tiene el derecho sustancial a recibir atención médica -, la acción de tutela sólo procede si se demuestra la conexidad con algún derecho fundamental y si no existe otro mecanismo de protección o, de existir, la acción se torna necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.

MP. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, Bogotá, D.C., 27 de mayo de 1.999. T393/99 Como se quiera, el ex soldado fue auxiliado de manera oportuna y pese a haber sido separado de las filas siguió recibiendo el atención médica por un período adicional de 8 meses, aún cuando ese derecho ya no le pertenecía. Desde otro ángulo, puede colegirse del material que reposa en el legajo, que la actitud negligente del otrora efectivo estuvo encaminada deliberadamente a mantenerse ignorante de las consecuencias de la definición de su situación psico-fisica, esto es, de su condición de retirado, pretendiendo por qué no, seguir formando parte de la nómina con todo lo que esto implica, prestaciones, plan obligatorio de salud, etc.; si no, entonces por qué habiendo estado tan presto a exigir lo que por derecho le correspondía, no observó el mismo interés a la hora de allegar la documentación requerida para impulsar el trámite prestacional, que además tuvo que finiquitarse valiéndose de medios subsidiariarios.

No obstante lo antecedente, el Ejército Nacional se mostró dispuesto a proteger al actor incluso más allá de su obligación, y cumplió con el deber de indemnizarlo como era debido por el accidente padecido en aras del servicio, espectro hasta el que llegaba su obligación -ya habiendo asistido médicamente al quejoso- pues como lo estipula el decreto No. 2728 de 1968, artículo 3o. cuando se adquiere una incapacidad relativa y permanente se tiene derecho, por una sola vez, a la indemnización en los términos que reglamente la ley, rubro que ya fue cubierto.

Como a este punto puede barruntarse, el amparo no conlleva vocación de prosperidad, pues de entrañarla, sería tanto como obligar al Ejército Nacional a suministrar tratamiento médico indefinida e indiscriminadamente, aún en casos como el examinado, en que el tutelante todavía puede proveerse recursos para su subsistencia y la de su familia.

Por ello, deberá revocarse la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Revocar la providencia de origen, fecha y naturaleza reseñados y en su lugar DENEGAR el amparo invocado. 2. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991 y cúmplase. + HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez secretaria PAGE 14