CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 2ª instancia 16.508 JOHN JAIRO PEÑA GUTIÉRREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 45 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo del dos mil cuatro (2004). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por el señor John Jairo Peña Gutiérrez contra el fallo del 3 de marzo del 2004, por medio del cual el Tribunal Superior de Cali le negó la tutela de sus derechos a la igualdad, a la personalidad jurídica, al buen nombre, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de expresión, al trabajo, a la libertad personal, al debido proceso, a la excepción al deber de declarar y a la familia, reclamada contra el Juzgado 16 Penal del Circuito de esa ciudad.

ANTECEDENTES 1. La acción se fundamentó en los siguientes hechos: a) El 28 de noviembre del 2001, el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali condenó al demandante como responsable de infringir el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, según hechos acaecidos el 17 de noviembre del 2000. El Tribunal Superior ratificó el fallo el 25 de julio del 2002, pero modificó la sanción impuesta, que fijó en 6 años de prisión. Afirma el actor que los fallos fueron sustentados en un informe policivo sin base probatoria, en detrimento del debido proceso y la legalidad. b) Posteriormente, el 14 de noviembre del 2003, el Juzgado 16 Penal del Circuito emitió otra decisión similar en su contra, a pesar de que se trataba de la misma situación, pues si bien mencionó lo acaecido en septiembre del mismo año, se trataba de conductas continuas, homogéneas y conexas que se debieron investigar en una sola etapa procesal, pues ya se conocían y el Tribunal advirtió que lo sucedido en noviembre fue continuación del acontecimiento de septiembre. c) En razón del primer proveído, el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad le concedió la libertad, pero lo dejó a disposición del 16 Penal del Circuito, decisión que estima arbitraria porque se trata de “un solo proceso una investigación y una averiguación llevada a cabo por dicho inveztigador”.

Además, la nueva sentencia no se apoyó en pruebas pues estas se hallaban ausentes, el trámite se demoró injustamente, por cuanto el supuesto primer hecho fue juzgado de último, y la decisión se adoptó el 18 de noviembre del 2003, 14 meses después de la audiencia pública -septiembre del 2002-, solamente porque se le había concedido la excarcelación, con lo cual se le impidió la acumulación de penas. d) Si el Ad quem afirmó que los dos hechos constituían una actividad continua, entonces los juzgadores lo investigaron y castigaron dos veces por la misma conducta. e) El proceso del Juzgado 16 está viciado de nulidad porque, además de la dilación, no le fue notificada la medida de aseguramiento y el juez le agravó el comportamiento con circunstancias que la fiscalía no dedujo en la acusación –la destinación de bien inmueble-.

Solicitó se revoquen o anulen las providencias, copias de las cuales anexó. 2. El funcionario demandado informó que no hubo doble juzgamiento, pues las sentencias fueron proferidas por dos hechos totalmente independientes en el tiempo y en el espacio. Agregó que el accionante no utilizó el recurso de apelación. 3. El Tribunal negó el amparo.

Concluyó que la pasividad del peticionario y de su defensor, quienes no recurrieron la providencia, significaba que la avalaban. Añadió que la tutela no era admisible para intentar una revisión que debió ser buscada por medio de la impugnación, y que el fallo aclaraba que se trataba de una conducta diversa de la que originó la primera sanción. CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado.

Las siguientes son las razones: 1. En la página 6 de la sentencia del 14 de noviembre del 2003 –que el mismo actor aportó-, el Juez 16 Penal del Circuito de Cali, expuso expresamente: “Debe aclarar el despacho, en primer término, con el fin de evitar una confusión, que con base en la investigación adelantada por el detective Jaime Guzmán, el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali profirió sentencia condenatoria en contra de Jhon Jairo Peña y, tal como consta en la copia de la sentencia allegada al infolio por hechos llevados a cabo en la misma vivienda de la carrera 7N número 41-N-27 de Cali, ya que se le atribuyó la conservación de 446.33 gramos neto de cocaína; hechos estos que tuvieron ocurrencia el 17 de noviembre de dos mil, casi dos meses después de la comisión del injusto que es objeto de este juicio, pues el delito de esta causa tuvo ocurrencia el 22 de septiembre del mismo año ” (Resalta la Sala).

La sentencia, entonces, precisó que las conductas investigadas y juzgadas eran diferentes de aquellas que habían dado lugar al primer fallo, el dictado por el Juzgado 17 Penal del Circuito. Y esa circunstancia, sin duda alguna, fue plenamente conocida por el procesado, pues el fallo le fue debidamente notificado. 2. Pero el actor no solamente tuvo conciencia de lo anterior, sino que, junto a su apoderado, convino, estuvo de acuerdo con lo explicado en el proveído.

Basta tener en cuenta que si hubieran estado inconformes con las palabras judiciales, seguramente habrían apelado para luchar contra la violación del non bis in idem y de la cosa juzgada. Sin embargo, no lo hicieron. Y ahora, después de tanto tiempo, no es posible admitir que el demandante quiera suplir aquel silencio, aquella aceptación, con la tutela.

Esta no se hizo para reponer omisiones, para llenar vacíos, para permitir arrepentimientos. Cuando se dicta una sentencia de 1ª instancia el condenado no puede escoger en la notificación entre la apelación y la tutela; y, menos, puede dejar pasar la apelación y tras largos días asirse del amparo como si este fuera otro recurso. 3. Conocida la existencia de las dos investigaciones y de los dos juicios, pues rindió indagatoria en ambas y asistió a las dos audiencias, el actor y su apoderado perfectamente habrían podido solicitar la unión de las indagaciones –buena parte de los procesos transcurrieron en vigencia de la legislación procesal anterior- y hasta posteriormente la acumulación de las penas, fenómeno jurídico que aún podría ser intentado.

No lo hicieron y para colmar lagunas como esa no fue erigida la tutela. 4. No es cierto que el juzgador hubiera atendido una circunstancia de agravación no deducida en la acusación, específicamente que el sindicado hubiera dedicado su casa a traficar con drogas. En el fallo censurado se lee: “ la fiscalía le profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, por violar el artículo 33 inciso 2° de la ley 30 de 1986, y al calificar el mérito de la instrucción le atribuyó el mismo delito, descrito en la misma disposición y además el señalado en el artículo 34 ibídem, por destinación del inmueble a la venta de estupefacientes ” (destaca la Sala). 5.

Tampoco lo es que el fallo se hubiera fundamentado exclusivamente en un informe de policía. De manera detallada, haciendo la valoración crítica respectiva, el juez dedujo la responsabilidad de las declaraciones del investigador Jaime Guzmán y de Isabel Arango Aristizábal; de los indicios que construyó a partir de que el actor era el propietario del inmueble y de pertenencias encontradas en el interior de este; y de las falsas coartadas consistentes en que había arrendado parte de la vivienda a una persona desconocida y de que allí funcionaba un taller de ebanistería. Lo anterior es suficiente para impartir ratificación a la decisión objeto de reparos.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1