CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Segunda Instancia 16491 Accionantes: HAIDY OSMANI RIOS CANO y otros Tutela Segunda Instancia 16491 Accionantes: HAIDY OSMANI RIOS CANO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALAN CASTELLANOS Aprobado en Acta No. 045 Bogotá D.C., mayo veintisiete (27) de dos mil cuatro (2004) ASUNTO Se pronuncia la Corte respecto de la impugnación del fallo emitido el 2 de abril de 2004 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó por improcedente la acción de tutela promovida por HAYDI OSMANI RIOS CANO, OSCAR LEONARDO JOAQUIN CACUA, MARTHA BIBIANA MARIN BERMUDEZ, NINI JOHANA ORTIZ VARGAS, YONENCI ALVAREZ, CARLOS CRUZ QUINTERO, LEONIDAS OVALLE ARENAS, ROSA HELENA CEPEDA ENCISO, SANDRA GEORGINA MOYA ARDILA, DIEGO FERNANDO VILLEGAS BERNAL, LUIS FERNANDO MARULANDA ROMERO y JHAIR GONZALEZ GAONA contra el DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) y el DIRECTOR DE LA ACADEMIA SUPERIOR DE INTELIGENCIA DEL DAS.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Los demandantes solicitaron protección a los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la honra e intimidad, presuntamente conculcados por la citada entidad, en virtud de los siguientes hechos: · Luego de haber superado las pruebas de selección impuestas por el Departamento Administrativo de Seguridad y de haber sido sometidos al respectivo estudio de seguridad, fueron admitidos para integrar el curso 097 de Formación Básica para Detectives, a partir del 17 de febrero de 2003 en la Academia Superior de Inteligencia del DAS. · Una vez cursados y aprobados los estudios requeridos, el 22 de diciembre de la pasada anualidad recibieron el grado de Detectives del DAS. · A partir del 5 enero de 2004 fueron incluidos en el grupo de estudiantes de especialización en distintas áreas, adquiriendo en consecuencia, la categoría de alumnos funcionarios. · El 2 de febrero de la presente anualidad, el Director de la Academia Superior de Inteligencia notificó a los accionantes la pérdida de la calidad de alumnos, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral cuarto del Reglamento Académico y Disciplinario de la Academia Superior de Inteligencia. según el cual: “…se pierde la calidad de alumno, en cualquiera de las siguientes circunstancias: (…) 4.

Por informe reservado de la Dirección General de Inteligencia del DAS, de no ser conveniente la permanencia del alumno en la Academia Superior de Inteligencia”. · Dentro de la misma comunicación el citado funcionario indicó: “(…) no sobra aclararle que el suscrito (…) no posee información al respecto”. Los demandantes precisaron asimismo que tales informes de inteligencia fueron enviados por la Subdirectora de contra inteligencia del DAS, con la aprobación del Director de Inteligencia de mismo ente y de acuerdo con éstos, por motivos de seguridad nacional era inconveniente que cada uno de los hoy accionantes continuaran en el proceso de formación en la Academia Superior de Inteligencia, siendo dicha información de carácter eminentemente reservado.

De igual forma, alegaron los demandantes que a partir del momento en que ingresaron a la citada academia, fueron vinculados directamente a la institución y además han sido beneficiarios de una bonificación para gastos de alimentación, servicios médicos y riesgos profesionales, lo cual en su sentir, los acredita como servidores públicos al servicio del DAS.

Manifestaron igualmente que el título obtenido en el mes de diciembre de 2003 los acredita como detectives del DAS, razón por la cual ostentan la calidad de “alumnos funcionarios” y por ello, en caso de considerarse que debían abandonar la institución, la entidad accionada debió haber dado aplicación al Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos contemplado en la Ley 734 de 2002, sin embargo omitió hacerlo, desconociendo así sus garantías procesales.

Finalmente invocaron la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección en la medida en que se hallan expuestos a un perjuicio irremediable dado que además de haber perdido su empleo, vieron afectados su honor y su honra, al ser catalogados como personas que representan peligro para la seguridad nacional sin habérseles brindado la oportunidad de conocer y controvertir los citados informes de inteligencia. Por las razones expuestas, solicitaron protección a sus derechos y por ende, el reintegro al cargo de detectives, “que en cada caso ostentamos en razón de estarnos causando un perjuicio grave e irremediable”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó por improcedente la acción de tutela promovida por los citados accionantes teniendo en cuenta que no se hallaba demostrada la alegada violación de sus derechos fundamentales, pues la actuación del ente accionado se desarrolló conforme a la normatividad vigente y el retiro de la Academia Superior de Inteligencia obedeció al ejercicio de la facultad discrecional que le asiste al Director de la misma y en modo alguno tal circunstancia comportaba violación al derecho al debido proceso.

Frente al perjuicio irremediable al cual hicieron referencia los demandantes, la Sala A-quo indicó que tal circunstancia no aparecía demostrada dentro del diligenciamiento, de modo que no había lugar a conceder el amparo constitucional como mecanismo transitorio de protección. IMPUGNACION Dentro del término legal, los accionantes HAIDY OSMANY RIOS, ROSA HELENA CEPEDA, NINI JOHANA ORTIZ y DIEGO FERNANDO VILLEGAS impugnaron la anterior decisión manifestando sorpresa y desconcierto frente a los argumentos expuestos por la Sala A-quo y al respecto indicaron: “…según su dicho los derechos que nosotros consideramos violados para Usted son simples espectativas y suposiciones y más aún cuando al parecer no tuvo en cuenta que no se trataba de un fallo de un proceso penal sino por el contrario en este momento había adquirido el rango superior de Juez Constitucional.” (Sic para la transcripción).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con los lineamientos del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo concebido para brindar protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, cuando por la acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados en la ley, éstos resulten amenazados o vulnerados.

De igual forma se ha entendido que en virtud de su naturaleza subsidiaria y residual, dicha acción no está llamada a reemplazar las instancias y procedimientos ordinarios diseñados por el legislador. En primer término deberá advertirse que en el presente caso no procede la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección debido a que los accionantes no demostraron la existencia de un perjuicio irremediable y simplemente se limitaron a informar que su retiro de la Academia Superior de Inteligencia los dejó desprovistos de empleo.

Considera la Corte que no se encuentran demostradas dentro del diligenciamiento, circunstancias que comporten grave afectación a los derechos fundamentales invocados en la demanda de amparo constitucional y que a su vez tornen impostergable la intervención del juez de tutela a través de la adopción de medidas tendientes a hacer cesar la presunta vulneración de sus garantías.

La jurisprudencia constitucional ha considerado como perjuicio irremediable aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que es irreversible y por tanto imposible de ser devuelto a su estado anterior. En tal sentido, la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable siempre que concurran los siguientes requisitos: “(1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria;

(2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo debe ser grave, esto es, que una vez que aquel que se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable. En tal orden de ideas, es evidente que la evaluación que hace el juez de tutela debe recaer sobre el conjunto de elementos fácticos que configuran las circunstancias actuales quienes invocan el amparo constitucional, frente a la posibilidad de configuración de un daño inminente a sus derechos fundamentales.

Sin embargo, en el presente caso no se encuentran acreditados los elementos que permitan al juez de tutela considerar que la situación de los demandantes es de tal gravedad que amerite su urgente intervención, dado que se desconocen las condiciones objetivas que les impiden llevar una vida en condiciones dignas a raíz de la pérdida de la calidad de alumnos de la Academia Superior de Inteligencia del DAS.

Igualmente observa la Corte que no están llamadas a prosperar las pretensiones de los demandantes pues en forma alguna se avizora una actuación irregular o arbitraria por parte de los entes accionados. En primer término, debe precisarse que no asiste razón a quienes promovieron la presente acción de tutela, cuando plantean que al momento del retiro de la institución ostentaban la calidad de servidores públicos.

Si bien es cierto todos y cada uno de ellos cursaron y aprobaron los estudios requeridos para acceder al título de detectives, el sólo hecho de haber obtenido tal grado no les otorga automáticamente dicha calidad. Sobre el tema de la Función Pública consagra el artículo 122 de la Carta Política: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben (…).” Por su parte, el artículo 123 de la Carta Política consagra: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (…).” A su vez, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 078 de 2000 expresamente señala: “Los alumnos de la academia no tendrán la calidad de funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad y por consiguiente no se genera ningún tipo de relación laboral”.

Evidentemente la calidad de funcionario del DAS se adquiere a través de los actos de nombramiento y posesión en el respectivo cargo y en el presente evento no se produjeron tales resoluciones, de modo que los actores no han formado parte de la nómina de empleados y por lo mismo, mal podría habérseles asignado funciones propias del cargo de detectives.

Debe colegirse en consecuencia, que al no haber adquirido tal calidad, resulta inadmisible la alegación de presunta violación al derecho al trabajo. A este respecto, nótese que el acta de matrícula en la Academia Superior de Inteligencia del DAS, expresamente señala: “(…) al matricularse y hacer parte del alumnado estará sujeto (a) al cumplimiento de las normas establecidas en el Reglamento Académico y Disciplinario que rige para la Academia Superior de Inteligencia, por ello, la Institución, no adquiere necesariamente compromiso u obligación para vincularlo (a) como servidor público, acto que se entiende de la exclusiva competencia del Director del Departamento Administrativo de Seguridad, en su condición de nominador (…)”.

(Subrayado fuera de texto). De acuerdo con lo anterior al momento de suscribir la respectiva matrícula los accionantes, aceptaron no sólo acogerse al Reglamento Académico y Disciplinario de la misma sino también someterse a la facultad discrecional del nominador. En tal orden de ideas, considera la Corte que no hay lugar a brindar el amparo al derecho al trabajo deprecado por los actores, quienes también pretendieron demostrar su condición de servidores públicos, alegando el hecho de haber recibido una bonificación durante el período dentro del cual llevaron a cabo los estudios para acceder al título de detectives.

Tal situación se encuentra igualmente regulada por el Decreto 2193 de 1989 modificado por el citado Decreto 078 de 2000, que en su artículo segundo prevé: “Artículo 2°. Los alumnos de la Academia Superior de Inteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad, durante el tiempo del curso de formación tendrán derecho únicamente a una bonificación mensual equivalente al 65% del salario mínimo legal vigente, la cual no constituye factor salarial ni genera ningún tipo de prestación (…).” (Subrayado fuera de texto).

Lo anterior descarta de plano la alegada condición de servidores públicos de los demandantes y de contera, la aplicación del Régimen Disciplinario consagrado en la Ley 734 de 2002, de modo que contrario a lo expuesto en la demanda de tutela, ninguna irregularidad que comporte vulneración al derecho al trabajo y al debido proceso se encuentra demostrada.

En tal sentido, nótese que la pérdida de la calidad de alumnos que les fuera notificada a los accionantes en el mes de febrero del presente año, se encuentra regulada por el artículo 20 del Reglamento Académico y Disciplinario de la Academia Superior de Inteligencia y, como quiera que en evento bajo examen, la Dirección de Inteligencia del DAS aprobó el informe rendido por la Subdirección de Inteligencia de la entidad, conforme al cual se hacía inconveniente que los accionantes continuasen el proceso de formación en la citada academia y por ende, su permanencia en la institución, dicho trámite en forma alguna se apartó de los cánones aplicables a este tipo de eventos.

En consecuencia, la actuación adelantada por las autoridades accionadas obedece también al ejercicio de la facultad discrecional del nominador al momento de evaluar la procedencia o no de vincular a la nómina a determinado aspirante al cargo de funcionario adscrito al DAS. Los principios que informan la misión del Departamento Administrativo de Seguridad, exigen el cumplimiento de ciertas condiciones de seguridad de quienes aspiran a pertenecer a ella, las cuales obviamente deben mostrarse compatibles con la delicada misión que entrarían a desempeñar, sin que el carácter reservado de la información que concluyó con la inconveniencia y pérdida de la calidad de alumnos de los hoy accionantes, implique de suyo quebrantamiento de sus garantías fundamentales, máxime cuando ninguna imputación deshonrosa o que afecte su patrimonio moral, ha sido divulgada por la entidad accionada.

De acuerdo con lo expuesto, como quiera que no se encuentra demostrada vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados por los demandantes, la Corte procederá a impartir confirmación al fallo emitido por la Sala A-quo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � ST-225/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-056/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz);

ST-208/95 (MP. Alejandro Martínez Caballero); ST-476/96 (MP. Fabio Morón Díaz); ST-093/97 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). PAGE 15