CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 16469 Luis Alfredo Ostos Ostos y Otra. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 37 Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Procedería la Sala a resolver la impugnación interpuesta por LUIS ALFREDO OSTOS OSTOS, contra la sentencia de fecha 24 de marzo del año en curso, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Fiscalía 79 Seccional de esta ciudad, si no se observara que en la primera instancia se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación cumplida.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN LUIS ALFREDO OSTOS OSTOS y MARÍA CILENIA DE OSTOS refieren que con ocasión de la denuncia presentada contra el señor MAURICIO WILLS PABÓN por los delitos de estafa, abuso de confianza y urbanización ilegal, la autoridad judicial demandada mediante resolución de fecha 12 de noviembre de 2003, se inhibió de iniciar investigación penal en su contra, argumentando atipicidad de las refereidas conductas.

Contra dicha determinación, agregan, a través de apoderado interpusieron los recursos de reposición y apelación, que fueron declarados desiertos por falta de sustentación mediante providencia que también fue impugnada con solicitud adicional orientada a que, de ser negada la reposición se concediera el recurso de queja. La Fiscal, concluyen, no repuso el auto que declaró desierto los recursos antes mencionados y denegó el de queja, aduciendo que este sólo procedía contra la decisión que niega el recurso de reposición y no contra la que lo declara desierto.

Por ello, consideran que la fiscal les coartó el derecho de acceder a la segunda instancia, amén de que no advierten el más mínimo esfuerzo de investigar la denunciada conducta criminal, razones por las cuales, solicitan el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES RELEVANTES El despacho judicial accionado informó, en primer término, que tramitó la actuación radicada bajo el número 716919 originada en la denuncia presentada por los accionantes en contra de MAURICIO WILLS PABÓN, dentro de la cual el 12 de noviembre de 2003 profirió resolución inhibitoria por considerar atípicos los hechos; y, en segundo lugar, en referencia a los recursos presentados contra ésta decisión que no cumplieron con los requisitos mínimos, ya que no fueron sustentados, dado que el recurrente se limitó a reiterar los argumentos de la denuncia. En lo atinente al recurso de queja manifiesta que no se tramitó por improcedente.

El Tribunal de primera instancia declaró improcedente la acción constitucional mediante providencia del 24 de marzo del año en curso, al advertir que la actuación surtida se cumplió en acatamiento de las normas legales, no evidenciando vías de hecho que ameritaran la intervención del juez constitucional. Inconforme con el fallo proferido el accionante LUIS ALFREDO OSTOS OSTOS lo impugnó, recurso que fue concedido por el Tribunal a quo mediante auto de fecha 25 de febrero de la presente anualidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sería del caso que la Sala procediera a estudiar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia, si no observara que durante el trámite y decisión de la presente acción de tutela se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida. Lo anterior, porque no obstante haberse incoado la acción constitucional en contra de la providencia por medio de la cual se inhibe el funcionario demandado de abrir formal instrucción penal en contra de MAURICIO WILLS PABÓN, cuya alegada omisión genera el agravio en que se apoya la acción de tutela, lo cierto es que el beneficiario de la misma no ha sido legalmente vinculado al presente trámite, o lo que es lo mismo, al no haberlo sido no se puede tener por debidamente integrado el contradictorio, máxime si al mismo se extenderían los efectos de la orden que como consecuencia de ello extendiera la jurisdicción constitucional, en caso de prosperar el amparo.

De conformidad con la preceptiva del artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, todas las providencias que se profieran en el ejercicio de una acción de tutela “ se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz ”, y de acuerdo con el artículo 5° del Decreto Reglamentario 306 de 1992, en armonía con el articulo 13 del mentado 2591, para tales efectos “ son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela ( ). ” Así las cosas, para tener por debidamente integrado el contradictorio a MAURICIO WILLS PABÓN debió notificársele la iniciación de la presente acción de tutela y las providencias que durante su trámite se emitieron; y como así no se hizo, la conclusión razonable a la que sin dificultad se llega es que, por ello y en razón de ello, se ha vulnerado tanto el debido proceso como su derecho de defensa, al carecer de oportunidad de pronunciarse sobre los hechos que constituyen la pretensión de los accionantes.

Para que se se subsane esta irregularidad que ostenta la naturaleza de sustancial como se anunció desde el exordio de esta providencia, imperiosa se impone la invalidación de la actuación cumplida desde el auto por cuyo medio se asumió el conocimiento de la acción constitucional, inclusive, conservando validez las pruebas practicadas. En consecuencia, sin que se ofrezcan indispensables consideraciones adicionales se decretará, a excepción de las pruebas practicadas, la nulidad de lo actuado a partir del auto del pasado 10 de marzo, inclusive, por medio del cual se avocó el conocimiento de la actuación por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para que se proceda a introducir el correctivo legal que deje a salvo los derechos de quién aún no ha sido vinculado al presente trámite.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,

RESUELVE

1.- DECLARAR LA NULIDAD de la actuación cumplida a partir, inclusive, del auto del pasado 10 de marzo conservando validez las pruebas practicadas. 2.- Devolver la actuación a Tribunal de origen para el trámite subsiguiente a la decisión anulatoria. 3.- Notificar lo aquí decidido conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 6