Corte Suprema de Justicia Radicado 16.456 Tutela Víctor Manuel Zuluaga Hoyos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 39 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo del dos mil cuatro (2004). VISTOS Procede la Sala a pronunciarse sobre la solicitud de amparo constitucional instaurada por Víctor Manuel Zuluaga Hoyos, en representación del Banco Colpatria.

En su criterio, en la providencia del 3 de marzo del 2004, proferida por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, a la entidad que representa le fue vulnerado el derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES 1. El abogado Manuel Enrique Calderón Ortiz actuó como apoderado al servicio del Banco Colpatria dentro de un proceso ejecutivo singular adelantado contra Diagnosticentro Uniroyal “Los Laredos”. 2. El 18 de mayo del 2001, esta firma, para dar por terminado el proceso, le entregó al abogado la suma de $59.3003.000.oo. El Banco Colpatria le reclamó el dinero.

Pero él, alegando derecho de retención, y compensación como forma de extinción de las obligaciones, se lo apropió. 3. El banco, entonces, lo denunció. La Fiscalía 23 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga, lo acusó de incurrir en el delito de abuso de confianza. Impugnada la decisión, la Fiscalía Tercera ante el Tribunal Superior de esa ciudad revocó la providencia y declaró la caducidad de la querella.

El accionante considera que el funcionario, al valorar las pruebas, incurrió en una vía de hecho. LA ACCIÓN A juicio del demandante, el funcionario, en su providencia, incurrió en vías de hecho. La forma como la fiscalía apreció las pruebas que informan el proceso, no la estima razonable. Estos son sus argumentos: 1. Cuando el ofendido con el delito de abuso de confianza no se entera de su comisión por motivos derivados del caso fortuito o la fuerza mayor, la ley ha dispuesto que el término legal de caducidad de la querella se amplía, de seis (6) meses a un (1) año. 2.

El fiscal accionado concluyó, luego de incurrir en ostensibles yerros en el juicio probatorio, que no se configuraban la fuerza mayor o el caso fortuito como presupuestos para declarar extendido el término para ejercer la acción penal. 3. El procesado se apropió del dinero el 18 de mayo del 2001. La firma perjudicada tenía oportunidad para denunciarlo hasta el 18 de noviembre del mismo año. Pero sólo presentó la denuncia el 23 de abril del 2002.

A favor del querellante, no se dieron circunstancias de fuerza mayor que permiten ampliar el término de caducidad. Por tanto, al Banco Colpatria se le vulneró su derecho al debido proceso. EL ACCIONADO 1. El Fiscal Tercero ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, por oficio del 28 de abril del 2004, respondió a los cuestionamientos hechos en la demanda de tutela.

En él expresó, en clara reiteración de los fundamentos del fallo, que la empresa demandante estaba enterada, desde cuando recibió el informe de la firma demandada, es decir, desde el 27 de septiembre del 2001, del apoderamiento del dinero por parte del abogado Manuel Enrique Calderón. 2. A partir de ese momento, dice el titular del despacho, la empresa agraviada contaba con un plazo de seis (6) meses para ejercer la acción penal.

Sin embargo, lo hizo por fuera de este término. 3. Como no tenía derecho a hacer uso de la prórroga legal prevista en el artículo 34 del Código Penal, por cuanto la presentación tardía de la querella no estuvo determinada por la fuerza mayor o el caso fortuito, por eso se hizo necesario declarar su caducidad. 4. A su vez, el Fiscal 23 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga, en escrito fechado el 29 de abril del 2004, expresó que haría mal si se pronunciara sobre la validez de la providencia objeto de reproche en esta acción de tutela, si se tiene en cuenta que ella fue revocada por su superior funcional. 5.

El abogado Manuel Enrique Calderón Ortiz, beneficiado con la preclusión producida en 2ª instancia, fue llamado para que ejerciera la contradicción, y lo hizo. Explicó su comportamiento, dio razones jurídicas y probatorias y con base en jurisprudencia se opuso a las pretensiones del actor. CONSIDERACIONES El amparo no será otorgado, por las razones siguientes: 1.

De acuerdo con el artículo 34 del Código de Procedimiento Penal del 2000, vigente para cuando fueron tomadas las dos determinaciones judiciales, la querella debe ser presentada dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta punible. Ese lapso se amplía a doce (12) meses si por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados, el querellante no hubiera tenido conocimiento de su ocurrencia. El artículo 35 del mismo estatuto afirma que la acción penal por el delito de abuso de confianza requiere querella de parte. 2.

Se desprende de las diligencias que la apropiación del dinero recaudado ocurrió el día 18 de mayo del 2001, y que la “denuncia” fue formulada con posterioridad a seis (6) meses, como el propio demandante lo admite. Sin embargo, el punto objeto de discusión es otro: si opera o no la extensión a que se refiere la última parte del artículo 34 citado, por la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, es decir porque el banco solamente se enteró de la apropiación indebida después de seis (6) meses, debido precisamente a ese motivo. 3.

El fiscal de 1ª instancia estimó que no había caducado la querella porque como el contrato se basaba en la buena fe y en la confianza, el banco tuvo conocimiento solamente cuando el deudor le hizo saber, en diciembre del 2001, que había cancelado la obligación. 4. El fiscal de 2ª instancia, al contrario, de acuerdo con su valoración de la prueba, dedujo que el banco había tenido conocimiento de la “retención” desde tiempo atrás y, sin embargo, había presentado la querella mucho tiempo después, casi culminando el año fruto de la ampliación normativa.

Tras revisar el material probatorio, especialmente el documental, mostró cómo siempre hubo amplio intercambio de comunicaciones entre el abogado y el banco, y cómo del acervo probatorio se deducía el comportamiento del letrado. Añadió que “no existió fuerza mayor o caso fortuito para obtener la correspondiente noticia, pues a como se denota del contrato adjuntado y lo enseña la experiencia, el contratado por una entidad comercial para efectos de realizar cobros judiciales ha de estar permanentemente en contacto con las directivas o con profesionales de la misma área, así se deposite la confianza debida y deba ejercer su mandato dentro de los parámetros de la buena fe…”.

Y añadió: si bien algunos abogados se valen de argucias, ello no corresponde a este caso, “pues a como se ha dicho y se reitera, el Banco exigía permanentes informes hasta el punto que a como se denota, se enviaron varias comunicaciones a personas encargadas de la ´normalización de activos’ de la entidad crediticia con sede en Bogotá”. Dicho de otra manera, el Ad quem no halló acreditada la fuerza mayor o el caso fortuito.

Como se ve, es un problema de prueba. El fiscal de primer nivel hizo su análisis frente al caso fortuito o fuerza mayor; y también lo hizo su superior jerárquico, incluso con mayor detalle y a mayor espacio. Como la decisión reprochada es judicial, razonable, se encuentra sustentada jurídica y probatoriamente, y no se apoya en la arbitrariedad, ni en el capricho, ni en la mera subjetividad, es improcedente la tutela, primero porque el amparo no se puede convertir en una tercera instancia; segundo, porque la interpretación seria y juiciosa –aún equivocada- del derecho y de la prueba no la permite; y tercero, porque el juez de tutela no puede tornarse en otro juez que, fuera de los normalmente establecidos en la ley, se coloque de frente al estudio de la prueba realizado por el demandado, diga si es correcto o errado y, en este evento, sustituya su parecer por el del servidor de la justicia objeto de la queja de tutela.

No hubo, entonces, violación a los derechos fundamentales de la persona jurídica que presentó la demanda. Con base en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO TUTELAR los derechos fundamentales cuya protección solicitó el señor Víctor Manuel Zuluaga Hoyos, en representación del Banco Colpatria-Red Multibanca Colpatria S.A. 2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 10