CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 16.431 A./ Rodrigo Pinzón García Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela No. 16.431 A./ Rodrigo Pinzón García Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 43 Bogotá D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cuatro (2.004) VISTOS: Se resuelve la impugnación elevada por RODRIGO PINZÓN GARCÍA -a través de apoderado- contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de marzo del año que avanza, por medio de la cual negó la tutela a los derechos a la libertad, defensa y debido proceso presentada por aquél contra el Juzgado 52 Penal del Circuito y la Fiscalía 144 Seccional de la capital, dentro de lo que fue actuación penal seguida en contra de PINZÓN GARCÍA por el delito de estafa, por el cual fue condenado.
ANTECEDENTES: Tras denuncia formulada por Gerardo Castañeda Camacho, la Fiscalía Seccional 144 dio curso a la acción penal contra Rodrigo Pinzón García, sujeto al cual le fue atribuido por el querellante abuso de confianza, imputación que hizo consistir en que pese a haber existido acuerdo entre éste y aquél respecto de unos cheques que el primero prestaría al segundo con miras a que le sirvieran de garantía en un negocio, bajo la condición de que éstos no alcanzarían a ser cobrados por el tercero tenedor, pues antes de que esto pudiera ocurrir el sindicado habría cubierto el importe contenido en el cheque, en todo caso fueron hechos efectivos por un valor de $12’000.000.
Adelantada la instrucción y habiendo mediado vinculación en calidad de persona ausente, luego de que surtido el emplazamiento por edicto no se lograra la comparecencia del requerido, el ente acusador -previo cierre de la investigación y pronunciamiento acerca de la improcedencia de definir situación jurídica- calificó en su momento la conducta como estafa agravada, punible por el que emitió pliego de cargos contra el procesado (febrero 27/02), momento para el cual el sindicado había sido privado de libertad por cuenta del Juzgado 47 Penal Municipal que lo había condenado a un año de prisión por delito similar, información que -junto a un resumen del prontuario judicial- se suministró a la Fiscalía Seccional el 26 de febrero.
Aún así, para la notificación de la providencia calificatoria al encausado se libró telegrama al lugar acostumbrado para esos efectos en la fase de instrucción, lográndose sí el enteramiento personal de la defensora de oficio. Aquel interlocutorio al cobrar firmeza abrió paso a la remisión del expediente al juez competente, radicándose el conocimiento -previo reparto- en el Juzgado 52 Penal del Circuito, despacho que ante la carencia de petición de pruebas y de nulidades durante el traslado del artículo 400 del C.P.P. consideró innecesaria la celebración de audiencia preparatoria, señalando en cambio fecha y hora para la realización del debate público, el que se llevó a cabo con la intervención de nuevo defensor (designado para el acto) y la inasistencia del sindicado, quien ya para la fecha había sido puesto en libertad en Acacías (Meta) por cuenta del juzgado ejecutor de la pena impuesta por el 47 Penal Municipal.
Proferida la sentencia condenatoria a 37 meses de prisión y negado el subrogado de la condena condicional, el fallo fue notificado por edicto, sin que fuera impugnado por algún sujeto procesal. La respectiva captura se hizo efectiva el 26 de enero de 2004. Privado de libertad, el convicto acude a la acción de tutela invocando la protección a sus derechos al debido proceso, defensa y libertad, reclamando en principio la nulidad de la actuación ante el desconocimiento de aquella primera garantía al no celebrarse la audiencia preparatoria, dado que -según lo expresa- tal acto forma parte del debido proceso, siendo por ello de obligatoria realización. Asimismo, reclama invalidación de la actuación porque teniendo conocimiento la Fiscalía sobre su privación de libertad, inclusive días antes de la calificación, luego de emitida ésta nada se hizo para lograr la notificación personal, máxime cuando la defensa estaba a cargo de un abogado de oficio.
EL FALLO DEL TRIBUNAL: Sugerida como fue por el mismo fallador la vía de la acción constitucional de tutela para la satisfacción de las pretensiones suscitadas en el penado, el amparo fue deprecado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, colegiatura que se apartó tajantemente de los argumentos formulados por el actor -entre otras razones- trayendo a colación la especialísima naturaleza del mecanismo utilizado, el cual se habilita ante la inminencia de un perjuicio irremediable, o -no así- en falencia de medios de defensa idóneos por los cuales hacer valer los derechos fundamentales vilipendiados.
Acotó también la Sala de Decisión, que del legajo que da cuenta de la acción punitiva no puede colegirse atropello alguno y que desde ese supuesto no hay lugar para que -como se quiere- se retrotraiga el trámite hasta donde el peticionario estimó conveniente, lo que por contera redimiría etapas ya superadas y reemplazaría los procedimientos ordinarios.
LA IMPUGNACIÓN: Expresión del disentimiento frente al fallo emitido por el Tribunal Superior de Bogotá, es la impugnación propuesta por el accionante, súplica que corresponde resolver a la Corte, para lo que el quejoso enriquece su tesis aseverando mengua en su derecho al debido proceso, haciendo énfasis en los presupuestos traídos a colación en el escrito de demanda.
CONSIDERACIONES DE LA SALA: No sobra recordar que la acción de tutela es un mecanismo de rango constitucional concebido para la protección de los derechos fundamentales cuando estos sean vulnerados o se vean amenazados por la acción o la omisión de una autoridad, o de un particular en los casos expresamente previstos por la ley, cuya procedencia está sujeta a la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que -de haberlo- a ella se acuda transitoriamente para precaver un perjuicio irremediable.
Se caracteriza, además, por su naturaleza subsidiaria, no alternativa y mucho menos llamada a reemplazar los procedimientos ordinarios previstos por el legislador para la protección de los derechos. De igual manera es conocido cómo mediante la sentencia C-543 de octubre 1/92, la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591/91 reglamentario de la acción de tutela, a través de los cuales se preveía este procedimiento en relación con las providencias judiciales que pusieran fin al proceso.
Del mismo modo, ha de recordarse que a partir de tal pronunciamiento se introdujeron las ‘vías de hecho’ al torrente jurídico de la tutela, con el fin de hacerla viable aún frente a pronunciamientos judiciales cuando carentes de razón y de derecho y como fruto del capricho del servidor judicial, una decisión suya desconociera garantías fundamentales, pues al fin y al cabo -estimó la Corte- los jueces son también autoridades públicas y de sus actuaciones bien pueden derivarse afecciones a esa clase de garantías.
Dentro de este genérico marco, claro surge que el aspecto a dilucidar es si en el respectivo proceso se incurrió o no en una vía de hecho, tal como lo pregona el demandante, desde luego que previa constatación acerca de si es la tutela -en este momento- el mecanismo único de amparo a los derechos constitucionales invocados como violados, o si -en cambio- el accionante tiene a su alcance el ejercicio del procedimiento natural, esto es, el regular y normalmente concebido por la ley para ese específico fin.
Son evidencias indiscutibles el juzgamiento en calidad de contumaz del aquí tutelante, así como la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o extraordinarios -para hacer referencia a los recursos- derivada esta última de la firmeza del fallo, adquirida en razón a la ausencia de impugnación oportuna. En ese contexto, bien podría argüirse con la tradicional tesis de la jurisprudencia constitucional que la incuria o el abandono de los mecanismos que hacen defensable una garantía fundamental torna inoperante la tutela, y que es ésta -justamente- la situación puesta de presente a la Sala.
Sin embargo, a juicio de la corporación, no hay duda que -también en este caso- esta última situación no es la que caracteriza el problema jurídico planteado, pues, a no dudarlo, el Estado tiene aquí gran parte de la responsabilidad en lo que al rompe se observa como una indiscutible vulneración de garantías constitucionales conforme se analizará más adelante.
En efecto, si bien la vinculación del entonces imputado a lo que fue proceso penal debió tener cabida a través del mecanismo subsidiario de la declaración de ausencia, es claro que una tal condición no puede aparejar el abandono del aparato represor en pro de garantizar los derechos del sindicado, como que obligado está constitucionalmente a proveer lo necesario para su defensa, deber éste que no se satisface sólo con la designación de un defensor oficioso, como evidentemente lo entendieron los funcionarios a cuyo cargo estuvo el proceso penal que culminó en sentencia, pues además de ello, y entre otras cosas, el servidor judicial está obligado a escuchar los descargos de quien con posterioridad a la declaratoria de contumacia comparece a la actuación o -en cuanto menos- es susceptible de hacerlo comparecer, obviamente que bajo el propósito de garantizarle a plenitud su derecho de defensa.
Súmase a ello el imperativo de respetar el debido proceso en todas sus manifestaciones, entre las cuales vale citar el acato al esquema procesal. En el caso de autos, son -en esencia- dos los reclamos que contiene el libelo de demanda, relacionados precisamente con los tópicos acabados de reseñar, motivo por el cual no puede la Sala desdeñar sendas respuestas a tales requerimientos, como que uno y otro se enfilan hacia un propósito de invalidez.
Una primera censura -conforme se dejó dicho- apunta a invocar nulidad porque el juzgado desestimó la realización de la audiencia preparatoria en los siguientes términos: “Toda vez que dentro del término previsto en el artículo 400 del C. de P.P., ninguna de las partes hizo solicitud de pruebas o nulidades dentro de las presentes diligencias en contra de RODRIGO PINZÓN GARCÍA el Despacho considera innecesaria la práctica de la Audiencia Preparatoria y en su lugar continuando con el ritual…procede a señalar fecha para el debate público…” (fl 123).
En torno al tema, y con miras a precisar si el juez demandado incurrió en violación de garantía fundamental (debido proceso) un inicial cuestionamiento surge de cara a la convocatoria de aquella diligencia: ¿será ineludiblemente obligatoria?. La respuesta a este interrogante podría - ab initio- plantearse de manera afirmativa, como que analizada dentro del amplio espectro de la actuación, ella se muestra -al lado y subsiguiente del traslado de los 15 días- como un paso más del esquema procesal, lo que la convierte en parte integrante de las llamadas formas propias del juicio, de obligatorio seguimiento por constituir una de las garantías que conforman el debido proceso.
Sin embargo, la satisfacción del cuestionamiento ha de prolongarse hacia el análisis de la razón de ser de esa audiencia, esto es, del estudio de la filosofía que la inspira, así como de los propósitos que a través de su celebración se persiguen, que no son otros diferentes a la discusión sobre las peticiones de nulidades y de pruebas elevadas dentro del término de traslado, teniendo cabida dentro de esta última hipótesis la repetición de los medios que aducidos legalmente deban serlo por no haber podido ser controvertidos jurídicamente, sin que tenga cabida en esa diligencia desde el punto de vista estrictamente legal -aunque no compagine con la práctica- la declaratoria de competencia, pues su constatación es presupuesto para la citación a la audiencia preparatoria.
Así lo señala el inciso 1° del artículo 401. De frente a los objetivos propuestos acabados de reseñar, no llama a dudas la obligatoria convocatoria a la audiencia cuando haya mediado alguna solicitud de uno o varios sujetos procesales, como que es precisamente ese -y no otro- el escenario procesal propio para la discusión sobre su procedencia, caracterizándose, entonces, ese debate por la oralidad y la publicidad que individualizan al sistema acusatorio, cuya implementación se muestra como una tendencia con fuerza internacional y como una realidad en el ámbito doméstico.
Sin embargo, a juicio de la Sala -y solo por vía de excepción- podrán surgir ocasiones en las cuales la citación y realización de la preparatoria se muestren inútiles, pues pierden sentido su razón de ser y su celebración ante la carencia de objeto por discutir, o lo que es lo mismo, cuando por sustracción de materia es innecesaria y superflua la convocatoria, como en este caso en el que ningún sujeto procesal solicitó durante el término de traslado la declaratoria de nulidades, la aducción o la repetición de medios de prueba, y, además, el juez estimó que no había lugar a invalidación oficiosa ni necesidad de ordenar la práctica de pruebas de oficio, aparte de que ya la consideración sobre su competencia había sido adoptada, pues ha de recordarse cómo esta valoración debe preceder a la citación a la audiencia, conforme se señalaba párrafos atrás. Frente a esas especiales circunstancias, a quién y para qué citaba el juez a audiencia? Con quién -y sobre qué- iba a discutir, si nadie había demandado ni su intervención ni su pronunciamiento? Sin duda que frente a una excepcional situación como la descrita carecía de sentido y de necesidad el convocar a la referida audiencia, ni siquiera alegándose que dentro de ella debía señalarse fecha y hora para la celebración de la audiencia de juzgamiento, pues este auto de trámite si bien está previsto ser proferido allí, conforme el alcance del inciso final del mencionado artículo 401, nada impide que pueda emitirse independientemente de la celebración o no de la audiencia, pues al fin y al cabo se mantienen su naturaleza de sustanciación y su necesidad de notificación, aunque ya no en estrados sino por estado.
Tampoco sería válido afirmar que por imponer la ley al Fiscal la obligación de comparecer a la preparatoria (art. 142-11 C.P.P.), el juez estaba obligado a su citación y celebración, pues en tal caso de obligatoriedad, el deber se manifiesta y se torna exigente únicamente cuando el juzgador ha procedido a la convocatoria, pues de no, el acusador carece de potestad coercitiva para imponer al juez la celebración del acto.
Lo que sí ha de dejarse en claro es que de no llevarse a cabo la audiencia preparatoria, el juzgador, aún en el mismo auto en que señale fecha y hora para el debate público, está obligado a consignar la razón por la cual omitió voluntariamente ese paso del esquema procesal, no sólo porque los intervinientes tienen el derecho a conocer ese motivo, sino también para precaver una futura invocación de invalidez de la actuación. En ese sentido, el operador judicial sujeto de esta tutela cumplió en esencia con ello.
Un interrogante más sobre el interesante tema conduce a lo siguiente: ¿estará el juez obligado a su convocatoria y realización cuando solamente haya de decretarse por su parte pruebas de oficio, bien sea que su aducción tenga por escenario la audiencia pública -como norma general- o por vía de excepción antes del debate, por estructurarse alguna de las causales previstas en el inciso 2° del artículo 401, esto es, las que por su naturaleza, o por requerir exámenes previos o por acreditarse fuerza mayor o caso fortuito respecto de las personas con quienes se va a practicar la prueba no puedan concurrir al debate público?.
Una propuesta responsiva inicial podría apuntar hacia la negativa, aduciéndose que el juez no debe (no tiene por qué) discutir con ningún interviniente alrededor de los medios probatorios decretados de oficio, como que al fin y al cabo una orden así no correspondería más que al uso discrecional que la ley le otorga como director del proceso (art. 234 in fine) y como máximo garante de la búsqueda de la verdad histórica.
No obstante, una más despaciosa y detallada visión del asunto conduce a una contestación diferente, vale decir, a sostener que dentro de esa hipótesis al fallador sí le obliga la convocatoria de la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo contará -en cuanto menos- con la presencia obligatoria del Fiscal, dado que a éste -conforme se reseñó- se le impone allí su presencia como un deber.
La explicación sobre la conclusión anterior apunta a considerar que la decisión oficiosa de práctica de pruebas adoptada por el juez, sin desconocerle su autonomía y autoridad, debe estar (como en efecto lo está) sometida al escrutinio y -de cierta manera- al control de los sujetos procesales, pues no ha de olvidarse que de acuerdo con el artículo 176 la providencia que ordena pruebas en el juicio es de sustanciación, notificable y susceptible por ende de reposición (art. 189 C.P.P.), sin que en ninguno de los dos dispositivos se limiten o se condicionen la naturaleza del auto y su enteramiento a que la decisión deba contener solamente la orden de práctica de pruebas solicitadas por las partes, esto es, que excluyan de tales condiciones a la providencia que ordena su práctica oficiosa.
Y si ello es así, como lo estima la Corte, esto es, si los sujetos procesales pueden a través del recurso horizontal discutir -normal y tradicionalmente por escrito- las razones que tiene el juez para ordenar la aducción de oficio de algún medio de prueba, e incluso para debatir aún la procedencia misma de la prueba (porque a ello puede estar conducida la impugnación), no se ve por qué no pueda adelantarse ese mismo debate en el curso de la audiencia preparatoria, entendiéndose más bien que es allí -en su desarrollo- donde obligatoriamente ha de llevarse a cabo la controversia, pues al fin y al cabo esa audiencia tiene por objeto -entre otros- resolver sobre las “pruebas a practicar en la audiencia pública”, entendiéndose tanto las solicitadas como las oficiosas.
Ahora, al cumplir con ese acto y con ese único fin, no sólo se da celeridad a la actuación y se consigue eficiencia (acatándose de paso la norma rectora 15), sino que se mantiene la oralidad como característica de esa audiencia, porque surtida la notificación en estrados (artículo 182 C.P.P.), así se garantiza la posibilidad de la impugnación, la cual -a través del ya descrito recurso- deberá ser interpuesta, sustentada y decidida en el curso de la diligencia, según lo prevé el artículo 189 inciso final de la misma obra.
Finalmente, al estimar la Sala que en este caso ni siquiera una irregularidad se cometió, mucho menos puede haber lugar a considerar la eventual presencia de una nulidad, como que aquélla es presupuesto de ésta. Desestimado el primer reproche, suerte distinta ha de correr el postrero, como que más que una actuación lo que refulge al rompe es una grave omisión, imputable tanto al Fiscal Seccional 144 como al Juzgado 52 Penal del Circuito, que trasciende -ella sí- el núcleo central del derecho de defensa.
En efecto, ha de iterarse que PINZÓN GARCÍA fue procesado en contumacia, estado que conservaba cuando se cerró la investigación, ésta cobró ejecutoria y se surtió cabalmente el término para alegatos precalificatorios. Sin embargo, ha de hacerse énfasis igualmente que el 26 de febrero de 2002 (cfr fl 96) la fiscal 144 -procesalmente y en detalle- conoció que al sumariado se le había dado captura en esa fecha y -además- que había sido puesto a disposición del Juzgado 47 Penal Municipal de Bogotá en las dependencias de la SIJIN de la misma ciudad, procediendo al día siguiente a proferir la calificación sumarial, que lo fue con resolución de acusación por el delito de estafa agravada.
Hasta ahí podría afirmarse que ninguna irregularidad se había consumado si en cuenta se tiene que en contra del aprehendido no pesaba orden de captura por cuenta de la mencionada instructora y mucho menos medida de aseguramiento. No empece, emitida la acusación y sumado a ella el conocimiento sobre la privación de libertad del enjuiciado, surgió - ipso iure- para el investigador una carga procesal que no podía soslayar, como era la de enterarlo directamente del pliego de cargos en obedecimiento a la norma específica que impone como obligatoria la notificación personal al privado de libertad de todas aquellas decisiones que se adopten en la actuación que deban ser notificadas, tal como lo postula el artículo 178 inciso 1º, sin que pueda invocarse aquí como válida para el caso la fórmula alternativa reglada por el artículo 396 relacionada con la notificación de la resolución acusatoria, como que este dispositivo resulta inoperante, improcedente e inaplicable frente a la calidad de detenido del acusado, máxime cuando se conoce su sitio de reclusión. Aquí no puede alegarse que se obró conforme a la ley (y a la Constitución cuando de proteger un derecho fundamental se trata) cuando se enteró de manera personal a la defensora y que de esa forma quedaba satisfecha la carga impuesta por el legislador, en razón a que -se insiste- ese procedimiento sólo opera de cara al “procesado que estuviere en libertad”.
En síntesis, el conflicto que puede surgir entre los ya enunciados artículos 178 inc 1º y 396, frente a la resolución de acusación y existiendo sindicado privado de libertad, no hay duda que debe resolverse a favor del primero, dadas su mayor riqueza y especificidad. No satisfecho el instructor con ignorar la condición que de detenido ostentaba PINZÓN GARCÍA, igualmente hizo tabla rasa por el cuestionamiento que el 5 de marzo (fl 106) le hizo el Juzgado 47 Penal Municipal acerca de si requería a aquél a efectos de dejarlo a su disposición una vez cumpliera la pena impuesta por el requirente, llegando al máximo de la incuria que sólo hasta un mes después (el 4 de abril -fl 112-) la fiscalía ordenó contestar aquel oficio en el sentido de no ser requerido “en razón a que el proceso fue calificado …habiendo proferido pliego de cargos en contra del citado sindicado”.
Para la Corte no hay campo a la vacilación acerca de la abierta vulneración del derecho de defensa en su connotación material, como que en virtud de aquella actitud omisiva y negligente se derivó para el sindicado la imposibilidad no sólo de recurrir la providencia enjuiciatoria sino de estar atento al trámite de la causa, sin que una afección de tal envergadura pueda entenderse remediada con la presencia e intervención del defensor de oficio, quien -dicho sea de paso- igualmente ignoró la irregular situación procesal aquí avistada, lo que equivale a afirmar que tampoco la defensa técnica en ese preciso aspecto ejerció a cabalidad su función protectora encomendada por el Estado.
Debe precisarse que si bien el juzgado intentó ya bien cerca de la audiencia de juzgamiento notificar personalmente al sindicado, su esfuerzo resultó vano por cuanto al comenzar el debate tuvo conocimiento que el para entonces detenido había sido dejado en libertad por el juez de ejecución de penas de Acacías (Meta) a donde había sido remitido para el descuento de la sanción. Así las cosas, como consecuencia de las irregularidades anotadas, estima la Sala que se incurrió en vía de hecho por parte de fiscal y juez demandados, lo que comporta -para amparar el derecho a la defensa material- dejar sin efecto todo lo actuado a partir de la citación hecha al procesado para la notificación de la resolución acusatoria, visible al folio 109 y siguientes, manteniendo validez el pliego de cargos, sin que -de otra parte- adquiera el derecho a la excarcelación el sindicado, pues no han transcurrido los seis meses de privación efectiva de libertad sin que se haya celebrado la audiencia pública, necesarios para que se abra paso la causal liberatoria prevista en el artículo 365-5 del C.P.P. Se dispondrá que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia la Fiscalía 144 Seccional (o quien haga sus veces) notifique al sindicado PINZÓN GARCÍA la resolución acusatoria y continúe el trámite de ley, debiendo para ello reclamar el respectivo expediente a la autoridad que lo tenga en su poder.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. REVOCAR el fallo de origen, fecha y naturaleza reseñados, y en su lugar TUTELAR a RODRIGO PINZÓN GARCÍA el derecho a la defensa material conculcado en el proceso que por estafa agravada se le siguió en la Fiscalía 144 Seccional y Juzgado 52 Penal de Circuito, ambos de Bogotá. 2. Dejar sin efecto alguno la actuación adelantada en el referido proceso, a partir de la citación efectuada al sindicado Pinzón García con miras a notificarle la resolución de acusación, providencia ésta que mantiene validez. 3.- Ordenar que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, la Fiscalía 144 notifique personalmente la resolución acusatoria al sindicado Pinzón García y continúe el trámite de ley. 4.- Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5.
Notifíquese esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991 y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 23