CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 16.427 TUTELA BANCO GANADERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 37 Bogotá, D. C., cinco (05) de mayo del dos mil cuatro (2004). ASUNTO Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por el BANCO GANADERO contra los fiscales 84 seccional y 49 delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá. Al trámite fue convocada, en calidad de tercera interesada, la sociedad Ard Inc. sucursal Colombia.

ANTECEDENTES En un talonario de cien cheques que el Banco Ganadero le entregó a la empresa Ard Inc. sucursal Colombia, cinco desprendibles fueron reemplazados por otros que correspondían a una cuenta cancelada. El posterior reclamo que hizo la empresa permitió saber que fueron cobrados dos de los instrumentos no entregados, por valor de $ 37.500.000.

Al proceso que entonces se inició, la fiscalía 84 seccional vinculó a la entidad bancaria como tercero civilmente responsable, decisión que, impugnada por su apoderado, fue confirmada por el fiscal 49 delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá el 25 de febrero del año en curso. Agotado así el medio ordinario de defensa judicial, el banco interpuso demanda de tutela porque considera que esa vinculación viola el debido proceso, pues no se ha demostrado que algún empleado suyo haya tenido que ver con la ilicitud, de manera que no se presenta el sustento de la culpa in eligendo o in vigilando que eventualmente podría dar lugar a responsabilidad.

Para que se restablezca el derecho, pide que se dejen sin efectos las resoluciones del 18 de noviembre del 2003 y del 25 de febrero del 2004, adoptadas por los accionados. Como el fiscal 84 se encuentra incapacitado, el jefe de unidad remitió los cuadernos de copias de la actuación para que se efectuara la revisión que se estimara pertinente.

El fiscal 49, por su parte, dijo que la tutela no era procedente por dos razones fundamentales: 1) porque, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el juez de tutela carece de competencia para resolver los conflictos que surgen de la valoración de las pruebas o de la interpretación de las normas legales o reglamentarias, tarea que en principio sólo le compete cumplir a los jueces ordinarios; y, 2) porque su decisión partió del análisis de la falla in vigilando o in eligendo en que había incurrido el banco, que desatendió las instrucciones del cuentahabiente sobre la cantidad de cheques que requería y no confirmó los que le fueron presentados por ventanilla para su cobro.

Como existió la culpa colateral o indirecta, era admisible llamar a responder al tercero. En todo caso, concluyó, no hay desbordamiento, capricho o arbitrariedad en su providencia ni se han vulnerado los derechos fundamentales del accionante. CONSIDERACIONES La Sala negará el amparo solicitado, por las siguientes razones: 1. La acción de tutela procede cuando, lesionadas las garantías constitucionales, no existe un medio ordinario de defensa judicial que permita su restablecimiento.

También cuando, a pesar de existir, la protección es urgente para evitar que se le ocasione al afectado un perjuicio irremediable que haría inútil la posterior invocación del amparo. Cuando el agravio se deriva de una decisión que se toma en un proceso que aún se encuentra en curso, es evidente que durante todo su trámite es posible reclamar el respeto del derecho fundamental.

Acudir a la tutela en estas circunstancias implicaría convertirla en una tercera instancia en virtud de la cual un juez, ajeno a la actuación, revisa la actividad y las decisiones de los funcionarios judiciales que la tienen a cargo para disponer que procedan en un determinado sentido, lo que afecta sensiblemente la independencia y la autonomía de la función judicial.

En este caso, producida la vinculación del banco como tercero civilmente responsable en virtud de la resolución que tomó el fiscal 84 seccional el 18 de noviembre del 2003, la discusión sobre su procedencia sólo es admisible plantearla ante el propio fiscal o su superior funcional, como en efecto ocurrió, o ante el juez o el Tribunal que habrán de conocer del asunto en la etapa del juicio, si acaso hay lugar a ella, como podrá hacerlo en su oportunidad. 2.

La acción de tutela, como bien lo recuerda uno de los fiscales accionados en la cita de alguna decisión de la Corte Constitucional, no procede para cuestionar la valoración de la prueba ni el sentido de la interpretación de la ley que hubiese hecho el funcionario judicial, a menos que de manera palmaria, evidente, ostensible, de bulto, se advierta que una u otra desbordan por completo el ordenamiento jurídico por obedecer no a su recto entendimiento, sino a la arbitrariedad o al capricho de aquél. No es lo que sucede en este caso, pues la decisión de la fiscalía tiene apoyo en una hipótesis que se formula a partir de las circunstancias concretas que rodearon la ilicitud, particularmente de la manipulación del talonario que permitió reemplazar cinco de sus desprendibles por otros de una cuenta cancelada.

Para el fiscal Ad quem, esto “debió hacerse desde el interior de la institución” y, además, “todo hace presagiar que por lo refinado de la maniobra efectuada sobre la cuenta de la entidad ofendida fue menester contar cuando menos con la complicidad de empleados de esa entidad”. Y concluye el fiscal 49: “Son aplicables entonces en opinión de esta delegada las reglas establecidas para el tercero civilmente responsable, en este caso el Banco Ganadero, que falló en su deber de vigilancia y elección de subordinados aun sin identificar sin cuyo concurso pensamos no habría sido posible esta defraudación, ciertamente refinada, que incluyó el desglose de cheques pertenecientes a la misma para colocar en su lugar otros ajenos y extraños a la chequera”. 3.

Aunque es cierto que la existencia del tercero civilmente responsable supone que a la realización de la conducta punible concurre una persona de la que puede predicarse su relación de dependencia con aquél, lo que permitiría atribuirle las culpas in vigilando o in eligendo que se requieren para deducir la responsabilidad civil, debe advertirse que ni de la institución en sí misma considerada ni de norma legal alguna se colige que la identificación del partícipe constituya un presupuesto de procedibilidad para la citación del tercero. Para ello basta, como sucede en este caso, que de los hechos surja como razonable o altamente probable la intervención del dependiente.

La certeza que se deriva de la identificación del partícipe podría ser requisito para que se produzca la condena civil del tercero, pero no para su vinculación al proceso. En consecuencia, porque el proceso que actualmente cursa en la fiscalía 84 seccional de Bogotá es el escenario idóneo para discutir la vinculación del tercero civilmente responsable y porque en las decisiones cuestionadas por el banco no se aprecia la existencia de la vía de hecho alegada por esa entidad, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Negar la tutela solicitada por el BANCO GANADERO. 2. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 8