CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 16.376 TUTELA JORGE LUIS DÍAZ PÉREZ Y OTRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 42 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo del dos mil cuatro (2004). VISTOS Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de los señores JORGE LUIS DÍAZ PÉREZ y ROBERTO ARTURO SALAZAR ROJAS contra el fallo del 17 de marzo del 2004, mediante el cual el Tribunal Superior de Barranquilla negó la tutela presentada contra los jueces 5º. penal municipal y 8º. penal del circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Mediante sentencia del 15 de septiembre del 2003, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla confirmó la dictada por el Juzgado Quinto Penal Municipal de la misma ciudad, con relación a la condena de 5 meses y 24 días de prisión al señor JORGE LUIS DÍAZ PÉREZ por el delito de lesiones personales culposas; la revocó en cuanto al término concedido para indemnizar; la modificó respecto del monto de las costas judiciales y la adicionó en el sentido que la empresa Cable Express de Colombia Limitada era solidariamente responsable con ROBERTO ARTURO SALAZAR ROJAS y JORGE LUIS DÍAZ PÉREZ del pago de los perjuicios.

Dentro del término de ejecutoria, el defensor del procesado y apoderado de los terceros civilmente responsables, invocando únicamente su “calidad de defensor del condenado”, interpuso recurso extraordinario de casación, pero como no lo sustentó dentro del mismo término, por auto del 20 de octubre del 2003 el Ad quem resolvió no concederlo.

Dice el abogado que cuando se presentó al despacho a recibir notificación personal de esa providencia se le informó que ya estaba en firme por haber sido fijada en estados del 28 de octubre. El 5 de noviembre solicitó entonces la nulidad del auto por indebida notificación, pues la subsidiaria debió hacerse el 29 o el 30, en todo caso tres días después de enviadas las comunicaciones.

Así lo reconoció el juzgado en auto del día 13, pero se abstuvo de decretar la nulidad porque las notificaciones personales que forzosamente debían hacerse al fiscal y al ministerio público se surtieron los días 6 y 7, de manera que la irregularidad habría quedado subsanada porque con la solicitud de nulidad presentada el 5 y adicionada el 7, el defensor se entendía notificado por conducta concluyente y contaba con los tres días siguientes a la última notificación para interponer el recurso de reposición contra el auto indebidamente notificado.

Como ni el abogado ni sus clientes fueron notificados después de haber sido enterados personalmente el fiscal y el ministerio público y tampoco se le informó a aquél sobre la nueva actuación que se había realizado respecto de una providencia que ya estaba ejecutoriada –dice el apoderado demandante- sólo debía esperar que se resolviera la nulidad reclamada y entre tanto nada tenía qué ir a hacer al juzgado.

Además, la decisión del 13 de noviembre tampoco se le notificó, no obstante que contra ella procedía el recurso de reposición. En consecuencia, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y a acceder a la administración de justicia, el mismo abogado interpuso acción de tutela para que se le ordene al Ad quem aceptar el recurso y correr traslado para presentar la demanda de casación o, en subsidio, para que se decrete la nulidad de los actos notificatorios de la providencia del 20 de octubre y se disponga su nueva notificación. Impugnada la sentencia de tutela que después del trámite de la demanda dictó el Tribunal Superior de Barranquilla el 4 de diciembre del 2003, la Sala, por auto del pasado 25 de febrero, anuló la actuación para que se integrara debidamente el contradictorio citando a los terceros interesados y demostrara el abogado que decía actuar como agente oficioso de DÍAZ PÉREZ la imposibilidad de éste para actuar por sí mismo o aportara el poder correspondiente.

Subsanadas las irregularidades, el Tribunal se pronunció de nuevo el 17 de marzo negando, como ya se dijo, las pretensiones de los actores. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal declaró improcedente la tutela, por las siguientes razones: 1. El Juzgado Octavo Penal del Circuito tenía competencia funcional para no conceder el recurso de casación. 2.

La tutela no puede ser utilizada para corregir los errores en que incurren los abogados litigantes en el ejercicio del mandato que se les confiere. Aunque es verdad que después de notificarles personalmente a la fiscalía y al ministerio público el juzgado no fijó el estado para comunicar el auto a los demás sujetos procesales, la irregularidad quedó subsanada con la notificación por conducta concluyente que se produjo en virtud de los memoriales presentados por el apoderado y defensor.

Ni siquiera sería procedente la nulidad del auto del 20 de octubre si la notificación no se hubiese hecho en debida forma, porque la irregularidad afectaría sólo el acto de comunicación, no el contenido de la providencia. 3. La tutela no puede ser utilizada para revivir oportunidades perdidas, pues ante la posible omisión judicial existía un medio de defensa idóneo que el actor no empleó. LA IMPUGNACIÓN Para el recurrente, la notificación por conducta concluyente no opera en este caso porque él no presentó personalmente los memoriales sino que los remitió al juzgado.

Estima que el secretario debió enterar a su dependiente, con quien envió los memoriales, sobre la nueva notificación del auto. Insiste, sobre la falta de sustentación del recurso de casación, que el juzgado está equivocado porque la posición de la Corte que invoca fue recogida por la Corporación, que finalmente igualó las dos modalidades de casación. Solicita que se revoque el fallo recurrido y, en su lugar, se decrete la nulidad pedida y se ordene aceptar el recurso extraordinario de casación. CONSIDERACIONES Antes de exponer las razones por las cuales la Corte revocará parcialmente la sentencia impugnada para conceder el amparo solicitado por el señor JORGE LUIS DÍAZ PÉREZ, es necesario hacer las siguientes precisiones: 1.

No obstante que un mismo abogado representaba simultáneamente los intereses del procesado DÍAZ PÉREZ y de los terceros civilmente responsables ROBERTO ARTURO SALAZAR ROJAS y Cable Express de Colombia Limitada, el recurso extraordinario de casación que interpuso contra la sentencia de segunda instancia dictada por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla únicamente lo formuló “en calidad de defensor del condenado”.

Por lo tanto, si la violación de derechos fundamentales se hace residir en el trámite de la notificación del auto que declaró desierto el recurso, es claro que la irregularidad sólo sería sustancial con relación al impugnante, no al señor SALAZAR ROJAS, respecto del cual, por esta razón, será confirmado el fallo de tutela. 2. Limitado el reproche del actor a la actuación adelantada con posterioridad a la expedición del fallo de segunda instancia, el quebranto constitucional aparece atribuido exclusivamente al juez Ad quem, de manera que no había motivo para demandar también al A quo.

Esto explica por qué la Corte sólo se pronunciará respecto de los hechos cumplidos por el primero, lo que implica desvincular de todo compromiso al segundo. Aclarados estos puntos, debe decirse: 1. Cuando se alegó la nulidad del proceso por la indebida notificación del auto del 20 de octubre, el juzgado debió declararla tanto por los motivos invocados por el defensor como por los que directamente apreció, relacionados con la falta de notificación personal a quienes por ley obligatoriamente debía hacérseles, esto es, al fiscal y al ministerio público. 2.

Resulta contrario a la lealtad procesal que para subsanar aquella evidente irregularidad se realizaran las notificaciones omitidas y luego se negara la petición del defensor, precisamente con el argumento de que las nuevas notificaciones, hechas en el interregno, lo habilitaban para recurrir la providencia que declaró desierto el recurso de casación, pues reclamada la invalidez de la actuación, el único deber de la defensa era estar atenta a la decisión que al respecto adoptara el juzgado, no a las sorpresivas actuaciones que adelantara.

Tampoco es admisible sostener que la solicitud de nulidad implicaba la notificación por conducta concluyente de la decisión del 20 de octubre, porque ya no estaba de por medio el conocimiento o no de la providencia, sino la habilitación de la oportunidad para impugnarla que constituía, en últimas, la finalidad de la petición. 3. En este sentido, tan pronto se dio cuenta de la doble anomalía en que había incurrido –por no haberle notificado personalmente a los sujetos procesales a quienes por ley debía hacerlo y porque, como lo reconoció en el auto del 13 de noviembre, recortó el término de ejecutoria en detrimento de las garantías del procesado- el juzgado debió dejar sin valor el trámite de las notificaciones y disponer que la secretaría repusiera la actuación viciada.

Como el Ad quem no procedió así, vulneró los derechos constitucionales del debido proceso, defensa y contradicción. Para su restablecimiento será suficiente con ordenarle al accionado que, inmediatamente reciba comunicación de este fallo, reclame el expediente al juzgado de primera instancia y, dentro de las 48 horas siguientes a su recibo, anule los trámites de notificación del auto del 20 de octubre del 2003 y, en su lugar, disponga que por secretaría se rehaga la actuación viciada.

No se podrá acceder a la pretensión del actor en el sentido de disponer la Corte que el accionado conceda el recurso extraordinario de casación interpuesto, pues proveer así no sólo implicaría dar por sentado que el defensor reclamará en oportunidad la reposición del auto del 20 de octubre, sino que le significaría al juez de tutela asumir una competencia que no le es propia.

Sin embargo, en desarrollo de la tarea pedagógica que permanentemente cumple la Sala, conviene señalar el error en que incurrió el accionado al exigir que dentro del término de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia se sustentara el recurso extraordinario, pues como repetidamente lo ha dicho esta Corporación “ 1. En el trámite previsto para la casación excepcional en el Código de Procedimiento Penal de 1991, el sujeto procesal debía inicialmente solicitarle a la Corte la concesión del recurso, sustentando la razón de su procedencia, y luego, sólo si se le otorgaba, tenía lugar la presentación de la demanda ante el funcionario de segunda instancia y a continuación el mismo rito fijado para la casación ordinaria”.

“La regulación vigente simplificó esos pasos. En concordancia con la misma, quien aspire a que la Corte conozca de un caso discrecionalmente, puede simplemente interponer el recurso dentro del término de ejecutoria del fallo e incluir en la demanda las razones por las cuales el asunto es necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

Y aunque tales argumentos los puede ofrecer en escrito separado –nunca después de transcurrir los 30 días hábiles dispuestos para la presentación del libelo-de todas maneras el examen formal único que realiza posteriormente la Corte para resolver si admite o no la demanda de casación excepcional, recae en primer lugar en la determinación de la procedencia del recurso y, en segundo, de resultar positiva esa verificación, en la comprobación de si la misma reúne las exigencias consagradas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal”.

(Sentencia del 29 de octubre del 2003, radicado 15.768, M. P. Yesid Ramírez Bastidas). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE

1. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto negó el amparo solicitado por el señor ROBERTO ARTURO SALAZAR ROJAS.

2. REVOCAR PARCIALMENTE la misma sentencia en lo que se relaciona con el señor JORGE LUIS DÍAZ PÉREZ y, en su lugar, TUTELAR los derechos a un proceso como es debido, de contradicción y de defensa, que le han sido vulnerados por el Juez Octavo Penal del Circuito de Barranquilla. 3. ORDENAR al juez accionado que, para restablecer a plenitud los derechos conculcados, inmediatamente reciba la comunicación de este fallo reclame el expediente al juez de primera instancia y, en el término de las 48 horas siguientes, anule los trámites de notificación del auto del 20 de octubre del 2003 y disponga que por secretaría se rehaga la actuación viciada. 4.

Ejecutoriada esta providencia, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 12