Corte Suprema de Justicia RADICADO 16.265 TUTELA Raúl Tarud Jaar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 37 Bogotá, D. C., cinco (05) de mayo del dos mil cuatro (2004). VISTOS El doctor Raúl Tarud Jaar, por medio de apoderado, instauró acción de tutela, orientada a reclamar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, presuntamente vulnerados por el Procurador y el Viceprocurador General de la Nación. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 18 de marzo del 2004, le negó el amparo solicitado.

Por eso decidió impugnar la decisión.

ANTECEDENTES 1. El 29 de agosto del 2003, el Procurador General de la Nación, apoyado en el artículo 7°, numeral 19, del Decreto 262 del 2000, designó una comisión especial con el fin de verificar la existencia de posibles irregularidades administrativas en las Corporaciones Autónomas Regionales del país. 2. El auto del Procurador General de la Nación, fue más allá. Autorizó a la comisión especial para ordenar la investigación disciplinaria, en caso de encontrar en esas entidades faltas de esta naturaleza.

Pero, además, dispuso que si se daban los requisitos del artículo 157 de la Ley 734 del 2002, sus funcionarios podían ordenar la suspensión provisional de las personas comprometidas, e inclusive la elaboración del pliego de cargos respectivo. 3. Evaluadas las pruebas recaudadas, la Comisión le recomendó al Procurador General de la Nación, por haber hallado irregularidades en el manejo contractual y presupuestal en la Corporación Autónoma del Atlántico y tener identificado a su presunto autor, iniciar una investigación disciplinaria en esa entidad. 4.

Mediante auto del 8 de octubre del 2003, el Procurador General de la Nación, con base en el artículo 7°, numeral 19, del Decreto 262 del 2000, designó al Viceprocurador General de la Nación para que asumiera el conocimiento de las diligencias adelantadas por los funcionarios comisionados. 5. Mediante providencia del 10 de octubre del 2003, el Viceprocurador General de la Nación, autorizado por el auto del 8 de octubre del 2003, avocó el conocimiento de la actuación disciplinaria y dispuso la apertura de la respectiva investigación contra Raúl Tarud Jaad, Director General de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico.

En el mismo proveído, se ordenó la suspensión provisional del funcionario, en atención a la entidad de las faltas encontradas durante su gestión, calificadas como gravísimas. 6. Mediante oficio N° 2098 del 15 de octubre del 2003, se le comunicó la decisión al accionante y se le solicitó comparecer a la oficina para notificarle personalmente la providencia por medio de la cual se decretó la apertura de investigación disciplinaria en su contra.

El propósito era que utilizara los recursos defensivos contemplados en el artículo 92 de la Ley 734 del 2002. 7. El señor Raúl Tarud Jaar, sin embargo, nunca atendió la solicitud de comparendo. Por eso se hizo necesario notificarle la decisión por edicto. Dicho acto se llevó a cabo el 30 de octubre del 2003. FALLO RECURRIDO En criterio de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al demandante no se le han vulnerado sus derechos fundamentales.

Las razones son las siguientes: 1. Presentado el informe de los funcionarios comisionados por el Procurador General de la Nación, no era indispensable ordenar la indagación preliminar. El Viceprocurador estaba facultado para emitir auto de apertura de la investigación disciplinaria. Ordenado lo último, podía, como en efecto lo hizo, disponer la suspensión provisional del señor Raúl Tarud.

Esta decisión, luego de comunicada al afectado fue sometida a control de legalidad –consulta- ante el superior jerárquico, quien la confirmó. 2. Por eso no puede afirmarse que a través de esta actuación se le haya violado al demandante el derecho al debido proceso. Ese procedimiento está previsto en la ley y fue obra de un funcionario competente.

Además, en ningún momento se le negó la oportunidad de defenderse. 3. Por el hecho de haberlo suspendido provisionalmente, no se le violó el derecho al trabajo. La orden de separarlo temporalmente, no constituye una sanción definitiva. Es una medida correccional necesaria y reglada dentro del proceso disciplinario. A lo largo de las etapas que restan, el señor Raúl Tarud Jaar puede presentar argumentos orientados a demostrar su inocencia. Si obtiene un fallo en ese sentido, tiene pleno derecho a que se le reintegre a su puesto de trabajo y a que se le paguen los salarios dejados de percibir. 4.

El accionante, dentro de la actuación disciplinaria, ha tenido oportunidad de discutir la validez del procedimiento a través del cual se están juzgando sus faltas administrativas. El funcionario competente, cuando le fue solicitada la nulidad del auto por medio del cual se dispuso la apertura de la investigación, lo consideró ajustado a derecho.

La forma como estos funcionarios interpretaron las normas aplicadas a su caso, no puede ser debatida por medio de la acción de tutela. Este no es un medio alternativo o paralelo para reemplazar los medios de defensa y las instancias ordinarias previstas en la ley. LA IMPUGNACIÓN La inconformidad del recurrente, está comprendida en los siguientes puntos: 1.

El Procurador General de la Nación, cuando comisionó a un grupo de sus funcionarios, sólo les otorgó facultades para que realizaran visitas especiales a las corporaciones autónomas regionales del país, previas al inicio de la investigación disciplinaria propiamente dicha. Por tanto, la Comisión creada por el jefe del Ministerio Público, al recibir la comunicación del acto de delegación de funciones, debió dictar inmediatamente auto de apertura de indagación preliminar y proceder a notificar dicha providencia al señor Tarud Jaar.

Pero los comisionados omitieron estas dos etapas. Ni dictaron el auto de apertura de indagación preliminar ni le notificaron al interesado, por sustracción de materia, dicho proveído. 2. La forma como se ordenó la suspensión provisional del señor Tarud Jaar, viola el derecho de toda persona a ser oída, juzgada y vencida en juicio. El artículo 157 del Código Disciplinario Único, es muy claro cuando señala que la suspensión provisional del servidor público sólo procede durante el desarrollo de la investigación disciplinaria o en la etapa de juzgamiento.

En ningún ordenamiento jurídico, es admisible este tipo de medidas preventivas, sin antes haber vinculado en debida forma al implicado. La suspensión provisional sólo puede decretarse durante el transcurso del proceso. Más aún: sólo cuando se haya dictado pliego de cargos en un proceso disciplinario, puede ordenarse la suspensión provisional del servidor público. 3.

La orden de suspender al señor Tarud Jaar, fue producto de una visita especial realizada por los comisionados del Procurador. Esta medida es violatoria del debido proceso. Cuando la Procuraduría ejerce funciones de policía judicial, como en este caso, debe aplicar las normas que sobre la materia trae el Código de Procedimiento Penal. Por tanto, no puede practicar prueba alguna sin que exista, por lo menos, una indagación preliminar del interesado para permitirle conocer el motivo de la misma y ejercer su derecho defensa.

Ese procedimiento fue desconocido en el caso del señor Tarud Jaar. El informe de la comisión, base de la orden de suspensión provisional, no fue sometido, por falta de notificación al interesado, a las ritualidades propias de la publicidad y la controversia. Como la providencia mediante la cual se ordenó la suspensión provisional de Tarud Jaar se realizó sin la observancia de los principios de publicidad y contradicción, no cabe duda de que a la luz del artículo 140 del Código Disciplinario Único, ese proveído es inexistente, dado que fue expedido sin el lleno de las formalidades sustanciales y con violación de los derechos fundamentales del implicado. 4.

Por último, el señor Tarud Jaar no fue renuente a notificarse de la providencia mediante la cual se le suspendió provisionalmente de su cargo. Era deber del Viceprocurador proveerlo de los pasajes y viáticos para que pudiera viajar, con ese fin, a la capital de la República o, en su defecto, era obligación suya notificarle por comisionado, como lo ordena el artículo 140 del Código Disciplinario Único.

Esta conducta omisiva, por tanto, no es imputable al señor Tarud sino al funcionario que profirió la providencia. 5. La tutela, es cierto, es un mecanismo de carácter residual y subsidiario, como lo dice el Tribunal. El accionante, precisamente, así lo entendió. Agotó todos los mecanismos de defensa ante las instancias ordinarias establecidas en el Estatuto Disciplinario Único.

Pero sus argumentos no fueron atendidos. Sólo entonces, cuando se vio sin otra forma de defenderse, optó por acudir a la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala confirmará la providencia objeto de impugnación, por las siguientes razones: 1. De acuerdo con el Código Disciplinario Único, la suspensión provisional en el cargo es perfectamente posible cuando las averiguaciones detectan la comisión de faltas graves o gravísimas.

Tal auto debe ser motivado y consultado con el inmediato superior jerárquico. 2. Ese auto, igualmente, supone la competencia de quien lo profiere; la apertura de una investigación disciplinaria; la existencia en el proceso de elementos de juicio de los cuales pueda inferirse que la permanencia en el cargo, función o servicio, facilitan al disciplinado la interferencia en el trámite normal de la investigación o reiteración de la falta; una breve fundamentación sobre la existencia del hecho u omisión que se investiga; y la calificación motivada del carácter de la falta disciplinaria, es decir, en ella se deben señalar las razones por las cuales la conducta se considera grave o gravísima y por qué se estima conveniente separar provisionalmente al investigado de su cargo para preservar la normalidad del trámite. 3.

En el asunto objeto de estudio, esos requisitos se cumplen. El Viceprocurador General de la Nación, cuando dictó el auto de apertura de investigación, actuó sobre la base de la delegación conferida por el Procurador General de la Nación con anterioridad. Por tanto, era competente para proceder como lo hizo. En esa providencia, de carácter mixto, el Viceprocurador avocó el conocimiento de los resultados de la visita especial, señaló las razones por las cuales resultaba conveniente separar provisionalmente de su cargo a Raúl Tarud y, con base en ese estimativo, ordenó suspenderlo por un lapso de tres (3) meses.

El funcionario, además, proporcionó la fundamentación de los hechos investigados y se ocupó de expresar por qué consideraba las faltas disciplinarias atribuidas al señor Tarud Jaar como graves unas y gravísimas otras. 4. Ahora bien; en torno al hecho de que no se haya agotado la etapa de la indagación preliminar antes de abrir la investigación y ordenar la suspensión provisional del accionante, fundamento principal de la demanda de tutela, es preciso afirmar que no constituye violación al debido proceso ni al derecho de defensa.

El Código Disciplinario Único establece que cuando existe duda sobre la existencia de la conducta disciplinaria y en torno a la identificación de su posible autor, procede la indagación preliminar y no la apertura de investigación. En caso contrario, es válido, desde el punto de vista procesal, abrir formalmente, de una vez, la averiguación. Este último supuesto fue el que se presentó en este caso.

No había duda sobre la existencia de las irregularidades y estaba identificado su presunto autor. Por eso el funcionario omitió la indagación preliminar y decidió abrir la investigación. La Corte Constitucional arribó a la misma conclusión, tal como en textos en comillas lo ha señalado el Tribunal Superior de Bogotá en su decisión de 1ª. instancia. 5.

El juez de tutela no está facultado para inmiscuirse en las razones sobre las cuales apoya el funcionario competente –el Viceprocurador General de la Nación, en este caso- la calificación de las faltas disciplinarias atribuidas al accionante. El alcance de su función, tiene un límite. Sólo está autorizado para verificar si en el trámite de la actuación se desconocieron las garantías fundamentales de las partes, por efecto del proceder arbitrario o injusto de quien tomó la decisión objeto de cuestionamiento, o porque éste se ha apartado abrupta o burdamente, sin sentido jurídico, de la ley o de la jurisprudencia. Si el Viceprocurador General de la Nación estimó -y dio argumentos jurídicos y fuertes- que las anomalías atribuidas a Raúl Tarud Jaar eran graves unas y gravísimas otras, razón por la cual resolvió omitir la etapa de la indagación preliminar, en ese ámbito de su competencia, para ratificar o descalificar su criterio, no puede intervenir el juez de tutela, so pena de incurrir en violación del principio de autonomía que gobierna su actividad, menos si se tiene en cuenta que la interpretación de los hechos, de la prueba y de la normatividad aplicable realizada por el funcionario es bastante razonada. 6.

Tampoco cabe reproche a la decisión mixta, es decir, de apertura y de suspensión. Esa determinación es jurídica y, en este asunto, estuvo sometida al grado de consulta que condujo a su ratificación. 7. Agréguese: los puntos que ha sometido el actor al control por vía de tutela, igualmente han sido expuestos en el lugar que corresponde, es decir, en el seno de la actuación disciplinaria.

Y allí han sido estudiados y respondidos. No es concebible, entonces, que ante la frustración de sus expectativas, el quejoso tome ahora otra ruta, en la espera de que otro servidor de la justicia, de pronto, con intromisión indebida, derrumbe lo ya contestado. Dentro del proceso disciplinario, entonces, debe esgrimir sus argumentos. En síntesis: a) En la actuación disciplinaria no es imprescindible acudir a las diligencias disciplinarias. b) Si no es menester –como no podía serlo en este caso- es inocuo afirmar que se ha obrado contra derecho porque no se notificó el auto de previas o preliminares. c) Las decisiones tomadas dentro del asunto disciplinario, han sido debidamente motivadas, con soportes legales y jurisprudenciales.

Por consiguiente, no constituyen atentados contra los derechos fundamentales. d) Nada se oponía a que verificadas ciertas circunstancias, establecidas responsabilidades provisorias por conductas bastante delicadas –graves y gravísimas-, el Ministerio Público viera la necesidad de suspender temporalmente al Director de la C. A. R. e) Y, por último, la tutela no es instrumento paralelo utilizable para contrarrestar, por fuera de la sede ordinaria del proceso disciplinario, las motivaciones, consideraciones y decisiones que el competente originario haya tenido en cuenta, haya analizado y haya sentado en sus providencias.

Por estas razones de orden jurídico y jurisprudencial, es dable afirmar que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuando negó el amparo solicitado por Raúl Tarud Jaar, actuó acertadamente. De ahí que la providencia recurrida, deba ser confirmada. Baste lo expuesto, entonces, para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVA 1.

CONFIRMAR el fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, proferido el 18 de marzo del 2004, por medio del cual resolvió no tutelar los derechos fundamentales cuya protección había solicitado, a través de apoderado, el doctor Raúl Tarud Jaar. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de este fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 16