CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 16.259. WILMORE GARCES ARROYABE 10 22 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 16.259. WILMORE GARCES ARROYABE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta Nº 35 Bogotá D.C. veintiocho (28) de abril de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Decide la Corte la impugnación interpuesta por WILMORE GARCÍA ARROYABE contra el fallo de fecha 14 de enero de 2004, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar negó el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales al debido proceso y la defensa, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de de la misma ciudad.

ANTECEDENTES El accionante quien se encuentra interno en la carcel judicial de Valledupar precisó que el despacho judicial demandado vulneró sus derechos fundamentales a raíz de la indebida aplicación del principio de favorabilidad, ya que al estar condenado por un Juzgado Regional de Medellín a la pena de 50 años de prisión por los delitos de homicidio múltiple agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar mediante auto del 7 de febrero de 2002 redujo aquella sanción a 32 años de privación de la libertad, cuando realmente en su criterio le corresponde purgar 31 años y 3 meses.

Dijo que de esa manera el Juez omitió la aplicación integral del principio de favorabilidad en detrimento de sus derechos fundamentales, dado que se le tuvo en cuenta en aquella época la pena mínima establecida para el delito más grave, es decir 40 años y a ella se aumentó 10 años en razón del concurso de hechos punibles, es decir, una cuarta parte, lo que indica que siguiendo la misma proporción si para redosificar la pena se partió de 25 años, entonces la pena definitiva a señalar era 31 años y 3 meses de prisión y no los mencionados 32 años.

Con fundamento en lo anterior, afirma que existió una vía de hecho por lo que requiere se ordene al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar efectúe una nueva dosificación punitiva acorde con los parámetros por él expuestos. LA ACTUACIÓN De la acción se avocó conocimiento el 9 de diciembre de 2003, notificado del inicio del presente trámite el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar informa lo siguiente: Que un Juzgado Regional de Medellín condenó al accionante a la pena de 50 años de prisión por los delitos de homicidio múltiple en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, providencia que impugnada fue confirmada por el Tribunal Nacional.

Indica que en aplicación del principio de favorabilidad redosificó la pena impuesta al condenado mediante auto del 7 de febrero de 2002 señalando como sanción a cumplir la de 32 años de prisión, quantum al que arribó al partir de 25 años de prisión y aumentar 7 años por el concurso de delitos. Agrega que mediante auto del 29 de agosto de 2002 reconoció al accionante una redención de pena equivalente a 3 años, 10 meses y 5 días de prisión. EL FALLO DEL TRIBUNAL Mediante sentencia del 14 de enero de 2004 el Tribunal de primera instancia estimó que la acción de tutela incoada es improcedente, teniendo en cuenta que el despacho judicial accionado se ajustó en su decisión a los criterios que gobiernan la tasación de la pena.

Indica, en consecuencia, que no le asiste razón al actor cuando afirma que los diez años en los que se aumentó a la sanción como consecuencia del concurso de delitos cometidos corresponde a la cuarta parte del máximo de la pena señalada para el enunciado delito, ya que olvida que el tope máximo de sanción fijada para el delito más grave por el cual fue condenado era de 60 años por lo que la cuarte parte de ello sería 15 años, siendo la pena en aquel caso, bajo dichos parámetros, de 55 años de prisión. Ahora, afirma el a quo, que si el máximo de la pena para el delito por el cual se condenó era de 60 años que equivale al 100%, los 50 años de prisión que se impusieron corresponden al 83.1% lo que resulta igual a 33 años y 2 meses, pena que resulta mayor a la impuesta en el ejercicio de redosificación de la pena.

Además de lo aterior, afirma, es claro que el sentenciador no debió partir del mínimo de la pena del delito más grave por el cual se le juzgó en atención a las circunstancias en que sucedieron los hechos, más sin embargo el ejecutor de la sanción respetó los parámetros utilizados por el juez de conocimiento en su momento. Teniendo en cuenta lo anterior, establece que la acción de tutela impetrada es improcedente ante la ausencia de conculcación de los derechos fundamentales alegados por el actor, por lo que la niega.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión proferida el actor la apela, argumentando que no se tuvieron en cuenta por el accionado los parámetros fijados por el juez fallador los que por estar amparados por la cosa juzgada no podían ser deconocidos. Resalta que, en consecuencia, la decisión adoptada por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar se erije en vía de hecho, siendo por ello procedente el estudiar su contenido y proceder a adoptar una nueva decisión conforme a derecho.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Tiene dicho la Sala, que la naturaleza del instituto consagrado en el artículo 86 de la Carta Política impide que a través de su ejercicio se aspire a la intervención indebida del Juez Constitucional en las actuaciones judiciales, amparadas por los principios de independencia y autonomía del funcionario judicial de que trata el artículo 228 de la Carta Política, en consonancia no sólo con la filosofía que inspira al instituto, sino de la preservación de sus características: subsidiariedad y residualidad.

Al revisar las actuaciones se verifica que la autoridad accionada vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, puesto que al readecuar la pena como lo hizo, supuestamente en aplicación del principio de favorabilidad, no fue consecuente con el mismo y no al hacerlo incurrió en una vía de hecho, que hace procedente la acción de tutela.

En efecto, aunque la condena originalmente impuesta fue de cincuenta (50) años de prisión y la del producto de su readecuación de treinta y dos (32), sin embargo de esa disminución nominal, es claro que el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, por un error en la interpretación del principio de favorabilidad, se dio a la tarea de dosificar otra vez la pena, aplicando para ello completamente los lineamientos del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), cuando lo correcto era tomar de este nuevo régimen únicamente los preceptos convenientes a los intereses del procesado y a través de la “combinación, conjunción o conjugación de leyes”, aceptada por la jurisprudencia de la Corte, aplicar ultractivamente del Código anterior los aspectos convenientes, para deducir así, con ese mecanismo de integración, el conjunto normativo pertinente al caso.

Con relación a los alcances del principio de favorabilidad, consagrado como rector en el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000) y a la exigencia de aplicarlo “sin excepción”, de conformidad con el artículo 6° ibídem, la Sala expresó: “En razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, ha de entenderse por “ley” la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, problema o institución determinada, logra su propia individualización y tiene su particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto el grado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología de aquéllas.” “Así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común. “ … “De modo que, en cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable en materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmente consideradas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normas individuales.” “Igual ocurre con las penas accesorias porque ellas también ostentan su propio régimen, finalidad y ámbito de aplicación característicos, según se prevé en la parte general y en el tipo correspondiente de la parte especial, y, no obstante que accedan a las sanciones principales, de todas maneras no depende primeramente de éstas su aplicación sino de la satisfacción del supuesto de hecho.” … “Quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el código, ley o tipo complejo como sistemas o instituciones, y así, verbigracia, aplicarían integralmente el nuevo estatuto porque consagra una pena privativa de la libertad más benigna, no obstante contemplar una sanción pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento, sencillamente han dejado de aplicar la favorabilidad en esa última materia, a pesar de ser ésta perfectamente deslindable en su concepción teórica y práctica, aunque haga parte de un todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto restricciones a un instituto que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente, siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas.

“ … “Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador.

(Sentencia del 3 de septiembre de 2001, radicación 16.837, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.)” Es preciso realizar la comparación para precisar cuál de los dos estatutos resultaba más favorable a la situación del condenado. a) El Código Penal anterior, Decreto 100 de 1980. El artículo 323 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993, sancionaba el homicidio agravado con prisión de cuarenta (40) a sesenta (60) años El artículo 61 del mismo régimen establecía los criterios para fijar la pena “ dentro de los límites señalados por la ley ”, siendo estos límites el mínimo y el máximo previstos por el tipo penal, que coincidían con los extremos entre los cuales podía discurrir el juez para determinar la pena a imponer en un caso concreto, de acuerdo con su sana crítica. b) El nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000.

En su artículo 104 sanciona el homicidio agravado con prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años. Dicho Código no permite tanta discrecionalidad al Juez, como ocurría en el régimen anterior, pues ya no puede moverse entre el mínimo y el máximo de la pena que trae el tipo infringido, sino que establece tres pasos que el juez debe seguir obligatoriamente para la dosificación de la pena en un caso concreto: 1-.

Inicialmente, determinar el ámbito de punibilidad, que consiste en establecer los máximos y los mínimos aplicables en consideración al hecho imputado, con todos sus factores, modalidades y circunstancias que inciden en la punibilidad (artículo 60). El guarismo que resulta restando el mínimo del máximo es el ámbito de punibilidad. 2-. Determinar el ámbito de movilidad, el cual se obtiene dividiendo el ámbito de punibilidad en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo (artículo 61), así: Cuarto mínimo: El juez sólo podrá moverse en este cuarto “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva” (artículo 61) Cuartos medios: El juez sólo podrá moverse en este espacio “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” (artículo 61), bastando para ello la presencia de una sola de cada una de ellas.

Cuarto máximo: El juez sólo podrá acudir a él “cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva” (artículo 61). 3-. Individualizar la pena siguiendo las instrucciones impartidas por el artículo 61 y ponderando todos los aspectos que la norma menciona: “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinar la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causas que agraven o atenúen la responsabilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.” Se concluye sin dificultad que en cuanto al monto de la pena establecida en el tipo de homicidio agravado, resulta favorable el nuevo Código Penal (de 25 a 40 años), y que respecto de los criterios para individualizar la pena, en este evento concreto, resultaba más favorable el Código Penal anterior.

Luego, para readecuar la pena por favorabilidad, el juzgado accionado tenía que aplicar los parámetros indicados en el artículo 61 del Código Penal anterior, a los extremos punitivos del artículo 104 del nuevo Código Penal, es decir de 25 a 40 años de prisión para el homicidio agravado. Además, para no incurrir en reforma peyorativa, era su deber respetar cabalmente las circunstancias generadoras de punibilidad apreciadas por el Juez sentenciador en la misma proporción. Entonces, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar incurrió en una vía de hecho, cuando volvió a tasar la pena atendiendo a sus propios criterios y aplicando totalmente el nuevo Código Penal, cuando era necesario mezclarlos racionalmente, por favorabilidad, según viene de explicarse.

Apartándose de los anteriores lineamientos, el ejecutor de la pena acudió a los artículos 58 (circunstancias de mayor punibilidad), 60 (parámetros para la determinación de los máximos y mínimos aplicables) y 61 (fundamentos para la individualización de la pena) del nuevo Código Penal, pero sin argumentación no tuvo en cuenta la reducción proporcional a aplicar respecto a la adición imputada por el concurso de delitos, es decir, a pesar que tomó como punto de partida el mismo extremo señalado en la sentencia de condena no efectuó en forma adecuada la adición proporcional a efectuar a la pena que tuvo como base con fundamento en los criterios adoptados por el sentenciador, los que sin necesidad de inferir surgen evidentes.

De ese modo, obtuvo una pena más elevada de la que en realidad correspondía si hubiere dado alcance correcto al principio de favorabilidad y hubiese dejado incólumes los razonamientos del Juez de primera instancia. En otras palabras, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar tenía que aplicar la mínima pena correspondiente al homicidio agravado, establecida en veinticinco (25) años por el artículo 104 del Código Penal (Ley 599 de 2000) y sobre ella efectuar la adición proporcional al concurso de hechos punibles conforme a la normatividad penal vigente a la época de ocurrencia de los hechos y al criterio aplicado por el sentenciador.

Si ello era así, como por el concurso con los demás delitos (homicidio y porte ilegal de armas de defensa personal) el Juez Regional de Medellín aumentó diez (10) años, la pena imponible al accionante era el resultado de tasar la proporción que sobre el mínimo impuesto, veinticinco (25) años de prisión corresponde adicionar por el concurso de hechos punibles por el cual fue sancionado.

El error en que incurrió el juzgado accionado implicaría para el condenado permanecer nueve (9) meses más privado de la libertad, si aquel defecto no se corrige a través de la presente acción de tutela, que es el único medio jurídico idóneo disponible. No debe olvidarse que el accionante acudió inicialmente al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para solicitar la aplicación del principio de favorabilidad, obteniendo la respuesta que censura, la que al entenderse surtida y amparada bajo el principio de legalidad no fue impugnada por quien para el segmento propio de la ejecución de la sentencia carecía de asistente técnico que abogara por sus derechos, de suerte que, se insiste, la tutela es el único medio jurídico existente para salvaguardar su derecho constitucional.

Ahora bien, en este caso, analizado desde un punto de vista meramente objetivo pudiera afirmarse que la acción de tutela es improcedente porque se contaba con el recurso ordinario de apelación que no interpuso contra la providencia que readecuó su pena, lo cual comportaría una manifestación de conformidad con lo decidido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar.

Sin embargo, como el accionante lo afirma, fue el propio juzgado el que condujo al equívoco de la aparente aceptación de la nueva sanción, puesto que, de una parte, para dosificar la pena invocó el principio de favorabilidad, y de otra, porque redujo la cantidad nominal de años de condena. En las precisas circunstancias en las que se encontraba el accionante, prisionero y con su escasa preparación, no le era exigible la exacta comprensión del origen ni de las implicaciones de los cálculos efectuados por la autoridad judicial.

De otro lado, si por circunstancias culturales restrictivas, o por carencia económica no pudo contratar un abogado que interpusiera el recurso pertinente, en aras de la prevalencia del derecho material en este particular evento, las consecuencias de esa omisión no pueden hacerse recaer sobre el condenado, pues el culto al formalismo procedimental se traduciría en el pago injusto de nueve (9) meses más de prisión, lo cual riñe con los pilares jurídicos de la Constitución Política.

En ese orden de ideas, y ante la carencia de otro medio idóneo de defensa judicial, se tutelará el derecho al debido proceso del señor WILMORE GARCÍA ARROYABE. Para el efecto, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, dentro del término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta sentencia, deberá adoptar las medidas pertinentes a conseguir los documentos indispensables, y a continuación, deberá emitir un pronunciamiento inmediato en el cual adecúe la pena impuesta al señor WILMORE GARCÍA ARROYABE, con sujeción a los parámetros trazados por el Juez de Primera instancia, en armonía con el principio de favorabilidad.

Como el ajuste dispuesto no implica una nueva valoración probatoria ni la reforma a los criterios de dosificación punitiva tenidos en cuenta por el Juez de primera instancia, sino únicamente la supresión de la porción excesiva de pena, y por cuanto la vulneración del derecho se presentó exclusivamente en este punto del fallo, la ejecutoria del mismo, ya cumplida, no sufre mella.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- REVOCAR la sentencia de enero 14 de 2004 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar y en su lugar tutelar el derecho al debido proceso del señor WILMORE GARCÍA ARROYABE de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2-.

Ordenar al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar que dentro del término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta sentencia, adopte las medidas pertinentes a conseguir los documentos indispensables, y que, a continuación, emita un pronunciamiento inmediato en el cual adecue la pena impuesta al señor WILMORE GARCÍA ARROYABE con sujeción a los parámetros trazados por el Juez de Primera instancia, en armonía con el principio de favorabilidad y con lo precisado en la parte motiva de esta sentencia. 3-.

Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4-. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria