CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 16254 MARTHA CRISTINA RESTREPO CASTRO 1 20 TUTELA 16254 MARTHA CRISTINA RESTREPO CASTRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 034. Bogotá D.C., abril veintiuno (21) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela presentada por Martha Cristina Restrepo Castro, en procura de amparo para sus derechos fundamentales a la defensa, libertad personal, buen nombre y familia, presuntamente vulnerados por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Medellín y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, al disponer sancionarla por desacato el 25 de febrero de 2004 ante el incumplimiento de la orden de amparo dispuesta en el fallo proferido por el primero el 28 de noviembre de 2003; sanción que fue confirmada por la segunda de las autoridades mencionadas mediante decisión del 15 de marzo del año en curso.

ANTECEDENTES Julio Eduardo Cano Hoyos interpuso acción de tutela contra la Caja Nacional de Previsión en procura de amparo para su derechos al debido proceso, igualdad, y seguridad social en conexión con sus derechos a la vida, dignidad y mínimo vital, dado que en la resolución del 8 de mayo de 2001, por cuyo medio la Caja Nacional de Previsión reconoció en su favor la pensión de vejez, no fue incluida la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de causación del derecho.

La acción fue tramitada y resuelta por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Medellín, despacho que el 28 de noviembre de 2003 dictó fallo amparando los derechos del actor, como mecanismo transitorio, y en consecuencia, ordenó “ a la Caja nacional de previsión social, Subdirección General de Prestaciones Económicas o sección competente que se designe para el efecto, para que en el término de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS siguientes a la notificación, proceda a proferir el acto administrativo de reliquidación de la pensión de vejez, vale reiterar, en un monto equivalente al 75% de la asignación más elevada que el accionante haya devengado en el último año de servicio, entendiéndose como salario mensual todos los factores que lo integran como primas de servicios, de navidad, de vacaciones y toda asignación que devengó como retribución a sus servicios del (sic) accionante teniendo en cuenta la normatividad que rige la materia de acuerdo a lo indicado en la parte motiva ”.

El 15 de diciembre de 2003, Julio Eduardo Cano Hoyos informó al Juzgado que la entidad demandada no había cumplido con lo ordenado, motivo por el cual se dio curso al correspondiente incidente de desacato, en cuyo desarrollo se profirió decisión el 25 de febrero de 2004, a través de la cual se dispuso sancionar a la Subdirectora de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, Martha Cristina Restrepo Castro, con tres (3) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales por no acatar el referido fallo de tutela.

El 15 de marzo siguiente, el Tribunal Superior de Medellín al conocer de la consulta de la sanción impuesta, decidió confirmarla.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La actora expresa que en su condición de Subdirectora de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión no tuvo conocimiento del trámite de la acción de tutela interpuesta por Julio Eduardo Cano Hoyos, ni del fallo que dispuso la protección de los derechos del mencionado ciudadano. Señala que tampoco se enteró del curso del incidente de desacato promovido por el demandante, y que fue sólo posteriormente cuando le fue comunicada vía fax la sanción de tres (3) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales que se dispuso en su contra mediante decisión del 26 de febrero de 2004, providencia que fue confirmada por el Tribunal Superior de Medellín. Por tanto, manifiesta que no fueron cumplidos “ los requisitos mínimos de la notificación personal que sobre las acciones de tutela, fallos e incidentes de desacato ” se encuentran establecidos para garantizar los derechos de las autoridades accionadas.

También señala que el 15 de enero de 2004 fue suprimido el cargo de Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión de acuerdo con lo establecido en el Decreto 065 de 2004, circunstancia que le fue comunicada inmediatamente, y por ello no continuó desempeñando sus funciones. Luego, el 5 de febrero de 2004 fue nuevamente designada como Subgerente de la mencionada entidad, cargo que recibió el 5 de febrero de 2004, sin que el funcionario que efectuó la entrega le informara del trámite del incidente de desacato.

Asevera que la falta de notificación personal de la providencia que dio curso al incidente de desacato “ constituye una nulidad insalvable y como se puede observar tanto en la decisión de primera y segunda instancia no fue tenido en cuenta este aspecto y en esas condiciones se ordenó un injusto arresto ”, dado que se le impidió ejercitar su derecho de defensa.

Igualmente resalta que se omitió requerir a su superior para que dispusiera el cumplimiento del fallo objeto del incidente, y que, si bien extemporáneamente, el fallo de tutela fue acatado, motivo por el cual se presenta un hecho cumplido o superado y a la postre han desaparecido los motivos en los que se fundaron las providencias a través de las cuales se ordenó la sanción. Dice la demandante que “ se imponía para las dos instancias a la hora de realizar la notificación exigir que un funcionario responsable de CAJANAL, se comprometiera frente a las decisiones imprimiendo su nombre, firma y cédula, actuación omitida en el caso ”.

Adiciona a lo anotado, manifiesta que en punto del trámite y cumplimiento de las acciones de tutela promovidas contra la Caja Nacional de Previsión se presentan circunstancias de fuerza mayor, en cuanto no se cuenta con el personal suficiente para dar respuesta a los múltiple requerimientos judiciales ni con el tiempo necesario para dar curso al correspondiente trámite presupuestal que garantice el cumplimiento de lo ordenado.

De conformidad con lo anterior, la actora solicita que se disponga la “ nulidad de la actuación para que una vez surtidas las notificaciones se rehaga ” y le sea permitido ejercer su derecho de defensa. CONSIDERACIONES DE LA SALA La solicitud de amparo interpuesta por Martha Cristina Restrepo Castro está orientada a remover la firmeza de la providencia por cuyo medio se dispuso sancionarla por desacato de la orden de tutela impartida en protección de los derechos fundamentales de Julio Eduardo Cano Hoyos, la cual fue confirmada al ser objeto de consulta.

Previo a adoptar la decisión que en derecho corresponda, es oportuno precisar que a través de la sentencia C-534 del 1º de octubre de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, y por ello, resulta improcedente dirigir esta acción contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un trámite judicial, habida cuenta que por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez constitucional a fin de derribar la res iudicata que aquellas adquieren, dado que tal finalidad desnaturaliza su esencia y socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los funcionarios judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

No obstante, tal postulado general no tiene el carácter de absoluto, en la medida que puede ser exceptuado siempre que se trate de providencias que por comportar una ostensible y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto del querer arbitrario o caprichoso de los funcionarios judiciales, conformen reales vías de hecho que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del accionante frente a las cuales carezca de otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo, porque en tales situaciones el amparo constitucional se ofrece como imprescindible para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En punto del incidente de desacato ha señalado la jurisprudencia que no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.

En efecto, en punto del cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela se diferencian dos situaciones así: la primera, el incumplimiento, que puede ser producto de diversos factores de índole logística, administrativa, presupuestal, fuerza mayor, etc; la segunda, el desacato, que evidencia una actitud consciente o negligente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales del actor, en el sentido de sustraerse por descuido o arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, “ como si se tratase – en el último caso – de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial ”.

Igualmente se ha puntualizado que “ en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia ”.

Precisado lo anterior se tiene que el 26 de enero de 2004 se profirió la decisión que dio comienzo al incidente de desacato, disponiéndose al día siguiente que fuera notificada a la Subdirectora de Prestaciones Económica de la Caja de Previsión. No obstante, si el 19 de enero de la misma anualidad la actora fue retirada del referido cargo por haber sido suprimido de la planta de personal, y afirma que sólo retornó a la entidad el 5 de febrero siguiente, evidente resulta que, como lo asevera, no pudo ser notificada de la iniciación del incidente de desacato promovido en su contra, razón por la cual tampoco estuvo en condiciones de ejercer sus posibilidades de defensa dentro del término de tres (3) días dispuesto para que presentara las explicaciones pertinentes respecto del incumplimiento del fallo de tutela.

Así, las cosas, palmario resulta que en el trámite del incidente de desacato ha sido conculcado el derecho de defensa de la actora, en cuanto no fue enterada del traslado que para brindar explicaciones y aportar pruebas establece el legislador (artículo 1º, numeral 73 de Decreto 2282 de 1989) Además, si de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, las providencias dictadas en el trámite de tutela deben ser notificadas a las partes o a los intervinientes por el medio que se considere más eficaz, evidente resulta que si no se enteró de manera alguna a la actora del curso del incidente de desacato, fue violado su derecho defensa, dado que el proceso de tutela no fue excluido de los derechos derivados del artículo 29 de la Constitución Política.

Oportuno se ofrece señalar que la notificación a la persona contra la cual se dirige el incidente de desacato pretende, además, que el juez pueda formar su criterio, no únicamente con los elementos de juicio señalados o aportados por quien lo promueve, sino también con las razones, argumentos y pruebas que pueda aportar o invocar el demandado.

En consecuencia, si no se veló por el ejercicio del derecho de defensa de la funcionaria contra la cual se dirigió el incidente de desacato promovido por Julio Eduardo Cano Hoyos, encuentra la Sala que se torna imperioso brindar la protección solicitada, en el sentido de ordenar la invalidación del trámite a partir de la actuación inmediatamente siguiente al auto del 26 de enero pasado, con el propósito que se rehaga, asegurando la protección del derecho quebrantado a la accionante, a fin de que cuente con la oportunidad dispuesta en la ley para ejercer sus derechos suministrando las explicaciones y pruebas que estime pertinentes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. TUTELAR el derecho fundamental a la defensa de Martha Cristina Restrepo Castro, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. ORDENAR en consecuencia, al Juzgado Doce Penal del Circuito de Medellín, que en el perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, disponga la nulidad del incidente de desacato promovido en contra de la actora, a partir de la actuación inmediatamente posterior al auto del 26 de enero pasado por cuyo medio se ordenó dar curso al referido trámite y proceda a rehacerla en los términos señalados en esta decisión. 3.

ORDENA R al Juzgado Doce Penal del Circuito de Medellín que informe a esta Sala sobre el cumplimiento de lo dispuesto. 4. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez se encuentre en firme el fallo. Cúmplase, HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria TUTELA No. 16254 AMPARO MAGISTRADA PONENTE Dr. MARINA PULIDO DE BARÓN VENCE: SALA: PROYECTÓ: HERNANDO BARRETO ARDILA 20 DE ABRIL DE 2004 4:00 p.m. Sin embargo, atendiendo a los sucesivos cambios que se produjeron en la gerencia de la entidad, es necesario determinar en cuál de sus titulares radica la responsabilidad por el desacato.

De acuerdo con las resoluciones de nombramiento y las actas de posesión que obran a partir del folio 134, se sabe que RAMÓN GUILLERMO ANGARITA LAMK desempeñó el cargo hasta el 9 de octubre de 2001, fecha en que fue reemplazado por CARMEN NUBIA ORTEGA GARCÍA, relevada a su vez por CARLOS ENRIQUE MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ desde el 10 de diciembre.

En consecuencia, si la sentencia de tutela se notificó el 6 de noviembre de 2001 (fl. 15 C.T.), el desacato le sería atribuible en principio a la señora ORTEGA GARCÍA. No obstante, como para efectos de la determinación de responsabilidad disciplinaria el hecho de sustraerse al cumplimiento de la orden supone obviamente su previo conocimiento y la ausencia de causas que justifiquen la omisión, no debe existir duda alguna en cuanto a que el llamado a obedecer estaba enterado del mandato.

No es eso lo que ocurre en este asunto, pues se ignora el nombre de la persona que recibió el oficio 3.397 del 6 de noviembre y nada hizo el Tribunal por individualizarla ni por establecer si la para entonces representante legal de la entidad había recibido notificación de la decisión. No despeja la duda el posterior trámite del incidente, pues aunque el oficio que comunicaba el traslado para ejercer el derecho de defensa efectivamente fue recibido en la empresa, fue el apoderado constituido por el anterior gerente ANGARITA LAMK (cfr. fls. 65 C.1 y 9 C.2) quien dio respuesta, cuando, dada la responsabilidad personal, no corporativa, ese poder debió ser al menos ratificado por quien habría de soportar directamente las resultas del incidente.

Y si, como lo informa la apoderada del actual gerente, el abogado que actuó en el trámite de la tutela y del incidente no presentó ningún informe al respecto (fl. 46 C.2), sancionar a la señora ORTEGA GARCÍA por el sólo hecho del incumplimiento sería deducirle una responsabilidad objetiva que proscribe nuestro ordenamiento jurídico. Y aunque no fue vinculado a este trámite, dígase de una vez que idéntica conclusión se obtendría del examen de la situación del señor MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ, quien asumió el cargo cuando ya se había iniciado el incidente y, según lo expresa su apoderada -en afirmación no controvertida por ninguna prueba- sólo vino a enterarse de lo que ocurría cuando fue notificado del auto que imponía la sanción, esto es, el 7 de marzo de 2002 (fl. 36 C.2).

El segundo día hábil siguiente, 11 de marzo, el servicio telefónico suspendido se restableció y el recurso de apelación fue concedido (fl. 104). La diligencia que se advierte en su actuación a partir del momento que le era razonablemente exigible, lo eximiría, desde luego, de responsabilidad. En estas condiciones, la sanción objeto de consulta será revocada.

PEREZ 11-03-03 Otra perez 25-04-02 Ciertamente, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la responsabilidad disciplinaria de quien desacata una orden de tutela es objetiva - subjetiva, de manera que para la imposición de una sanción no basta que se demuestre el incumplimiento, sino que es indispensable además que éste sea producto también de la esfera interna del actor, es decir, debe existir vínculo entre el resultado y el psiquismo de la persona que realiza la acción u omisión. Se trata, así, de la denominada responsabilidad culpabilista.

Por esta razón, el trámite incidental que se adelante para verificar tales extremos, ha de impulsarse siguiendo los lineamientos de un proceso como es debido y rodeado de plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa, lo cual supone sin duda la previa identificación del sujeto que estaba llamado a restablecer el derecho vulnerado o a impedir que la lesión se produjera, particular o servidor público, según el caso, que debe ser citado a la actuación para que explique las razones de su comportamiento.

En este asunto, a la orden expedida por el Tribunal, genéricamente dirigida a "LA EMPRESA" -aunque bien puede entenderse que en principio es su representante legal el llamado a cumplirla- le siguió la iniciación de un trámite contra un indeterminado gerente a quien se le comunicó mediante oficio la apertura del incidente y se le sancionó, sin establecer siquiera quién era la persona que ocupaba el cargo ni si correspondía a la misma que había desacatado la sentencia, como si por el sólo hecho del incumplimiento fuese posible imponerle arresto de cinco días y multa de dos salarios mínimos legales mensuales a quien para la fecha de ejecución de la providencia sancionatoria se desempeñase como gerente -más bien agente especial, según se le denomina en las resoluciones de nombramiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-, sin importar que se tratara o no del responsable de la desobediencia. Así se hizo, a pesar de la advertencia que en ese sentido había hecho la apoderada del actual representante legal de la entidad, quien informó de los sucesivos cambios que se habían operado en ella durante el segundo semestre del pasado año, en prueba de lo cual anexó los documentos pertinentes. ningún informe al respecto (fl. 46 C.2), sancionar a la señora ORTEGA GARCÍA por el sólo hecho del incumplimiento sería deducirle una responsabilidad objetiva que proscribe nuestro ordenamiento jurídico.

Imperioso resulta, en consecuencia, decretar la nulidad de lo actuado en el incidente de desacato a partir del auto del 28 de noviembre de 2001, para que, previa identificación de la persona o personas que estaban llamadas a cumplir la sentencia del 29 de octubre del mismo año, se le vincule debidamente a este trámite y se determine la responsabilidad que por la desatención del mandato pueda corresponderle, lógicamente también sobre la base de la comprobación del nexo psíquico atrás expuesto.

Arboleda 29-04-03 Si la orden de tutela que emitió el Juez 5º penal del circuito fue clara y concreta, en cuanto concedió un término perentorio e improrrogable de 48 horas para que el funcionario accionado diera contestación, positiva o negativa, a la solicitud del pensionado presentada el 1º de julio de 1999, y reiterada el 29 de mayo de 2002; y éste apenas vino a resolver la petición el 8 de enero de 2003 a raíz de haberse iniciado el incidente de desacato, pese a ser notificado oportunamente de la decisión de tutela de agosto 15 de 2002, como se establece de la prueba documental aportada, no puede argumentar, sin faltar a la razón, que los falladores de instancia adoptaron la determinación de sancionarlo ignorando la normatividad vigente, en tanto el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 dispone que la persona que incumpliere una orden de un juez de tutela "incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales".

La evidencia que surge del expediente resulta concluyente respecto al no acatamiento de la orden de tutela, que únicamente vino a ser cumplida, como se dijo, cuando el actor tuvo conocimiento de la iniciación del trámite de desacato, no siendo admisible la postura adoptada por el actor, en el sentido que no cumplió oportunamente la decisión del juez de tutela porque era imposible despachar favorablemente la solicitud ante el hecho comprobado de que el interesado no había sido desafiliado del régimen respectivo para que pudiera entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Aparte que la orden de un juez de tutela debe ser obedecida, a no ser que sea objeto de revocatoria por una instancia superior, lo cual hasta donde se conoce no ocurrió en este caso, no fue ello lo que dispuso el funcionario de conocimiento, pues como bien advierten las autoridades accionadas simplemente se le ordenó al demandado que diera contestación dentro del término señalado en la providencia a solicitudes presentadas por el pensionado, sin condicionar la respuesta a una solución positiva, por lo que si el I.S.S. consideraba que el peticionario no reunía todos los requisitos para acceder a la prestación social, le bastaba con dictar el acto administrativo dentro del plazo señalado en la sentencia y comunicarle la decisión adoptada al interesado, cosa que en ningún momento hizo el representante de esa entidad, quien ignoró por completo la orden y apenas vino a actuar presionado por la iniciación de la orden de desacato.

Esa fue la razón que llevó a las autoridades accionadas a imponer la sanción, la cual se muestra conforme a derecho y a la realidad probatoria que emerge del expediente, por lo que no se puede, bajo ningún punto de vista, controvertir su actuación a través de este mecanismo especial y subsidiario. NOTA DE RELATORIA: En igual sentido consulte: 11334 del 04/06/02 Ponente Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda 12858 del 11/02/03 Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo 13427 del 29/04/03 Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll 13737 del 17/06/03 Ponente Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón 14245 del 21/08/03 Ponente Dr. Jorge Luis Quintero Milanés TUTELA No. 16254 CONCEDE AMPARO MAGISTRADA PONENTE Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN VENCE: SALA: PROYECTÓ: HERNANDO BARRETO ARDILA 15 DE ABRIL DE 2003 6:00 p.m. � Providencia del 21 de enero de 2004.

M.P. Dra. Marina Pulido de Barón, entre otras. � Providencia del 12 de noviembre de 2003. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. � Providencia del 18 de diciembre de 2003. M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero. � Folio 9. C. original.