SALA DE CASACION PENAL Acción de Tutela Radicación No.16.201 María Emilia Soler Acción de Tutela Radicación No.16.201 María Emilia Soler CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 031 Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil cuatro (2004). V I S T O S: Resuelve la Corte la acción de tutela promovida por MARÍA EMILIA SOLER, por intermedio de apoderado judicial, en contra del doctor Pedro Oriol Avella Franco, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por la presunta violación del derecho fundamental al debido proceso que habría ocurrido por haberse precluido la instrucción a favor del sindicado de estafa Guillermo Ramón Estupiñán Mojica.

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN: MARÍA EMILIA SOLER señala que le compró a su abogado Guillermo Estupiñán Mojica un inmueble que estaba gravado con una hipoteca por treinta millones de pesos que ella intentó pagar personalmente, pero que finalmente acordaron que él lo haría, sin que nunca realizara el pago, distrayendo los dineros hacia negocios particulares y entregando repetidas excusas para no acudir a la firma de la escritura.

En consideración a que la compradora se sintió engañada por su vendedor, quien se aprovechó de la confianza que ella depositaba en él por ser su abogado, redactando cláusulas que impedirían su persecución penal, se le denunció ante la Fiscalía General de la Nación, que a través de su Fiscal 174 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como responsable del delito de estafa agravada por la cuantía, providencia que fue revocada por el Fiscal 9° Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante su resolución del 27 de febrero de 2004, con argumentos que estima propios de la defensa, pero no de un juzgador que considera vulnerantes del debido proceso.

ANTECEDENTES: De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la tutela se ordenó surtir traslado al Fiscal accionado, quien remitió copia de su proveído y escrito reclamando la improcedencia de la acción, por tratarse de un abuso del derecho para crear un nuevo recurso por fuera de la ley.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La acción de tutela promovida a través de apoderado judicial por MARIA EMILIA SOLER no tiene vocación de prosperidad por dirigirse contra una decisión judicial que fue adoptada conforme a la Constitución y a la ley, expresándose en la misma el criterio jurídico de un Fiscal Delegado que en el ejercicio de esa función tiene la misma autonomía que la Constitución Política le otorga a los Jueces de la República. 2.

Así mismo la tutela es improcedente por cuanto se intenta en contra de una providencia judicial que dentro de su ámbito de competencia agota el conocimiento de las instancias, como que se trata de una resolución de preclusión de una instrucción proferida por un Fiscal Delegado de segunda instancia que actuó para resolver un recurso de apelación interpuesto contra el proveído del inferior funcional.

En ese orden de ideas, se intenta a través de la presente acción de tutela la creación de una tercera instancia ajena a las reglas que delimitan el debido proceso de las instrucciones penales en el país. 3. Sin perjuicio de lo anterior, la resolución de preclusión del Fiscal Pedro Oriol Avella Franco expresa una forma plausible de solución del problema jurídico puesto a su consideración, que por ello no comporta violación alguna a los derechos fundamentales de la accionante.

Ciertamente que la única crítica que podría hacerse a esa providencia es la de su escasa calidad si se la compara con la de primera instancia que revocó, pero de allí no puede derivarse, per sé, la prosperidad de esta acción constitucional que solo procede excepcionalmente en contra de resoluciones judiciales. 4. Evidentemente el tema puesto a consideración de los Fiscales, no es de pacífica solución, pues así como el de primera instancia en posición jurídica perfectamente aceptable identificó una especie de posición dominante en cabeza del abogado-vendedor denunciado y por ello estimó que terminó aprovechándose de la confianza depositada en él por una compradora de escasa ilustración, para redactar cláusulas desfavorables en el contrato y apropiarse de una gruesa suma de dinero incurriendo de esa manera en conducta punible de estafa; también es igualmente plausible la interpretación del Fiscal 9° Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. que consideró toda esa problemática simplemente asociada al derecho de los contratos, al incumplimiento de los términos contractuales por parte de uno de los intervinientes en una negociación que estimó ajustada a la normalidad propia de las transacciones de inmuebles, excluyendo la utilización de ardides, artificios o engaños y reconociendo, consecuencialmente, que no es ante la especialidad penal de la jurisdicción donde ha de debatirse ese problema.

En tal escenario, porque así son las reglas del debido proceso, prima la interpretación del funcionario de segunda instancia que en cuanto no sea violatoria de la Constitución, como aquí ocurre es formal y materialmente intocable por vía de tutela. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1°: DECLARAR improcedente la acción de tutela promovida en contra del doctor Pedro Oriol Avella Franco, Fiscal 9° Delegado de la Unidad ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Y, 2°.

En firme esta decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 6