CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Acción de Tutela No. 16194 Accionante: LUIS EDUARDO MANOTAS FONTALVO Acción de Tutela No. 16194 Accionante: LUIS EDUARDO MANOTAS FONTALVO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado según Acta de Sala No. 037 Bogotá D.C., mayo cinco (05) de dos mil cuatro (2004) ASUNTO No habiendo sido aceptada la ponencia inicialmente presentada por el H. Magistrado YESID RAMIREZ BASTIDAS procede la Corte, de acuerdo con el criterio de mayoría, a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación del fallo emitido el 20 de febrero de 2004, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla que negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y salud, presuntamente conculcados por la Fiscalía General de la Nación.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El señor Luis Eduardo Manotas Fontalvo presentó demanda de tutela el 5 de febrero de la anualidad que transcurre, contra la Fiscalía General de la Nación al considerar que ésta ha vulnerado los derechos fundamentales anteriormente señalados, en virtud de la Resolución No. 02482 del 21 de noviembre de 2003, a través de la cual fue declarado insubsistente en el cargo de Técnico Judicial II adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla.

De acuerdo con la demanda de tutela, mediante Resolución No. 0001 del 1° de julio de 1992, fue incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Técnico Judicial Grado 09 en la cita Dirección Seccional de Fiscalías. Indicó el actor que durante el tiempo que laboró al servicio de la Fiscalía General de la Nación, su desempeño laboral fue eficiente y no reportó nunca llamados de atención ni tiene antecedentes disciplinarios, empero, de forma intempestiva y sin que mediara razón alguna, fue declarado insubsistente.

Asimismo señaló que la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación impide que se materialice su aspiración de acceder a la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que a fines del presente año, cumpliría los requisitos de ley para el efecto. Seguidamente anotó que ostenta la calidad de padre cabeza de familia y por lo tanto, su desvinculación laboral afecta su subsistencia y la de su núcleo familiar e igualmente, que en éste momento tiene a su cargo un crédito de vivienda del cual adeuda una suma superior a diez millones de pesos.

Finalmente calificó la decisión adoptada por la Fiscalía como un acto alejado de los principios del Estado Social de Derecho, máxime si se tiene en cuenta que se encontraba ad portas de cumplir los requisitos para obtener su pensión de jubilación, razón por la cual acude a la acción de tutela como único mecanismo eficaz para la protección de sus derechos fundamentales.

Por las razones expuestas, solicitó protección a sus derechos y por ende, el reintegro al cargo que venía desempeñando en la Fiscalía General de la Nación. RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA La doctora Magnolia Valencia González, en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, intervino dentro del trámite de la presente acción de tutela.

Frente a las pretensiones del actor indicó que efectivamente éste fue declarado insubsistente en el mes de noviembre de 2003 y su designación se efectuó en provisionalidad, por ello su situación era de libre nombramiento y remoción. Seguidamente citó varios pronunciamientos del Consejo de Estado referentes a los nombramientos en provisionalidad y aunado a ello, indicó que en ejercicio de la facultad discrecional del Fiscal General de la Nación consagrada en el artículo 251 de la Carta Política, era perfectamente viable declarar insubsistente al accionante, sin que fuese necesario motivar tal decisión y sin que tuviera incidencia su desempeño laboral.

Indicó que el demandante cuenta con las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto a través del cual fue declarado insubsistente, de modo que la acción de tutela resultaba por completo improcedente. Finalmente adujo que tampoco podía ser concedido el amparo como mecanismo transitorio, toda vez que de acuerdo con la declaración de bienes y rentas, el demandante recibe un ingreso adicional por concepto de canon de arrendamiento de un inmueble, razón por la cual no se encontraba afectado su mínimo vital.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla denegó el amparo solicitado por el señor Luis Eduardo Manotas Fontalvo, argumentando que no era viable conceder la tutela como mecanismo transitorio en la medida en que de acuerdo con la documentación aportada al diligenciamiento, no se encontraba demostrada afectación al mínimo vital del actor y por el contrario, de acuerdo con el contenido de la declaración de bienes y rentas, dentro de su patrimonio contaba con tres bienes inmuebles.

De igual forma advirtió el juez colegiado de primer grado, que el demandante no demostró la existencia de obligaciones a su cargo, ni menos aún que la mora en la cancelación de las tarifas de servicios públicos haya tenido lugar después de haber sido declarado insubsistente por la Fiscalía General de la Nación, cuando lo cierto es que se había retrasado en el pago de 46 facturas anteriores.

De acuerdo con lo anterior, la Sala A-quo consideró que la situación del accionante en forma alguna comportaba la existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la urgente intervención del juez constitucional. IMPUGNACION Dentro del término legal, el accionante expuso las razones de su disentimiento frente a la anterior decisión. Señaló que el juez de primer grado incurrió en un error al considerar que en la actualidad no se hallaba ante una situación de perjuicio irremediable, dado que era propietario de dos bienes inmuebles, de los cuales podía derivar su subsistencia. En este sentido aclaró que uno de ellos en la actualidad, es el lugar de residencia de su ex esposa y sus hijos mayores y en el otro vivía con su compañera permanente y otra hija menor.

Seguidamente adujo que para poder derivar ingresos de tales bienes, debía proceder a arrendarlos a terceros y para ello “sacar a mis dos familias a la calle”, razón por la cual insistió en la procedencia de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela fue concebida como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también de parte de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

En este sentido ha determinado la jurisprudencia constitucional que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, quien se sienta amenazado o vulnerado en sus derechos fundamentales, puede invocarlos y hacerlos efectivos a través de las acciones y recursos contenidos en el ordenamiento jurídico, incluyendo la acción de tutela en aquellos casos en que, atendiendo su naturaleza subsidiaria y residual, no se cuente con ningún otro mecanismo de defensa judicial, o, cuando existiendo éste, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta Corporación ha indicado en forma reiterada que la acción de tutela no ha sido concebida como un mecanismo para sustituir las instancias ordinarias, ni tampoco puede ser invocada como si se tratase de un medio de defensa alternativo frente a los consagrados por el legislador. En el caso bajo examen, de entrada advierte la Corte la improcedencia de la acción de tutela tal como pasará a analizarse: La resolución a través de la cual fue declarado insubsistente el señor Manotas Fontalvo, fue expedida el 21 de noviembre de 2003 y en la misma fecha, la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación emitió el oficio No. 10086, a través del cual se le comunicó a éste el contenido del citado acto.

Ahora bien, pese a que dentro del diligenciamiento no obra constancia acerca de la fecha en la cual fue notificada en forma personal la citada resolución, lo cierto es que al momento de presentar la demanda de tutela (5 de febrero de 2004), aún no había fenecido la oportunidad para que el actor acudiera ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y demandara la validez de dicho acto.

En tal sentido, es viable plantear que si el acto de notificación se produjo durante los últimos días del mes de noviembre de 2003 y a las voces del artículo 136 del C.C.A, el actor contaba con el término de cuatro meses para promover la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal oportunidad fenecía a finales del mes de marzo del presente año. Sin embargo, el accionante omitió acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en cambio, invocó la acción de amparo constitucional como si se tratara de un mecanismo alternativo frente a los mecanismos ordinarios creados por el legislador.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, no es viable acudir a ésta con el fin de sustituir las instancias ordinarias o como si constituyera un mecanismo alternativo frente a las acciones y medios de defensa judicial. Es evidente que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en casos como el presente, se mostraba por completo eficaz e idónea para adelantar el debate jurídico planteado erradamente, en sede de tutela por el señor Manotas Fontalvo y aún más, en ejercicio de la citada acción, habría estado facultado asimismo para solicitar la suspensión provisional del acto administrativo considerado contrario a sus intereses, tal como lo disponen los artículos 238 de la Carta Política y 152 y siguientes del C.C.A. En tal orden de ideas, encuentra la Corte que asistió razón al juez colegiado de primer grado al denegar las pretensiones del actor y si bien es cierto, en el presente caso se encuentra vencido el término para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, evidentemente no es tutela un instrumento constituido para solucionar la incuria que caracterizó la actuación del hoy accionante la cual denota por lo demás un manifiesto desdén frente al citado medio de defensa judicial.

Por tales razones la Corte procederá a impartir confirmación al fallo impugnado. 2. Al margen de lo anterior, que de suyo es suficiente para considerar la improcedencia de la presente acción de tutela, aceptando en gracia de discusión, que aún existiendo otro medio de defensa judicial, el actor se viera enfrentado a una situación de perjuicio irremediable que tornara impostergable la concesión del amparo constitucional, nótese que en el presente caso, el actor no demostró la existencia de tal circunstancia. La documentación aportada al diligenciamiento no permite inferir que su salario fuera el único medio de subsistencia para él y su familia y que a falta de éste no pueda sufragar los gastos de manutención y educación de sus hijos, ni los créditos contraidos con anterioridad, máxime cuando según su declaración de bienes y rentas, dentro de su patrimonio se cuenta la propiedad sobre dos bienes inmuebles, lo cual demuestra que no se halla desprovisto de condiciones para llevar una vida en condiciones dignas.

Lo anterior implica que no se encuentran acreditadas circunstancias de grave afectación de sus derechos, que tornen impostergable el amparo de tutela, con medidas tendientes a hacer cesar la presunta vulneración de las garantías invocadas. La jurisprudencia constitucional ha considerado como perjuicio irremediable aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que es irreversible y por ello no puede ser devuelto a su estado anterior.

De igual forma, la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: “(1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes;

(3) el daño o menoscabo debe ser grave, esto es, que una vez que aquel que se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable. Ahora bien, no obstante se encuentra acreditado que el actor es cabeza de familia y que tiene a su cargo los gastos de subsistencia de su núcleo familiar y de su señora madre, se desconocen las condiciones objetivas que le impiden llevar una vida en condiciones dignas.

Aunado a ello, al ser declarado insubsistente en el cargo que venía desempeñando como Técnico Judicial recibió el pago de todas sus prestaciones sociales y como todos los servidores públicos, cuenta con cesantías de las que puede obtener los recursos necesarios para subsistir, tal como lo indicó la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación. Si bien es cierto indicó el accionante que a su cargo tiene el pago de varios créditos, uno de vivienda y otro otorgado por Juriscoop, no aportó documento alguno que acredite tal situación o que se encuentre en mora en el pago de las respectivas cuotas mensuales.

De otra parte, tampoco demostró que padezca de alguna limitación física que le impida llevar a cabo otra labor productiva, siendo ésta otra razón para descartar la existencia de un perjuicio irremediable. Finalmente, considera la Corte que no compete al juez de tutela entrar a cuestionar la validez del acto atacado, en tanto dicho tema es del resorte exclusivo del juez natural, de modo que ningún pronunciamiento se realizará a este respecto, pues de lo contrario, se estaría interfiriendo en forma indebida en la órbita propia del juez legalmente dotado de facultad para decidir lo pertinente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Segundo -. En firme esta decisión, sométase a la eventual revisión de la Corte Constitucional.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Ref. Tutela 16194 Con el respecto de siempre, procedo a consignar las razones que me motivan a apartarme de la decisión mayoritaria, no sin antes precisar que la tesis adoptada en el fallo era compartida hasta cuando en materia de tutela la Corte Constitucional, sentó un claro precedente en relación con los temas acá debatidos.

Pues bien: en ejercicio del recurso de amparo se planteaba al juez constitucional que resolviera sobre aducida vulneración de los derechos fundamentales del accionante, como consecuencia de la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación de declarar insubsistente el nombramiento en el cargo que desempeña hacia aproximadamente diez años, decisión que fue consignada en un acto administrativo.

Fue mi criterio como ponente inicial que, estudiadas las pruebas, resultaba imperioso para el juez constitucional detenerse en los argumentos expuestos por la autoridad accionada y que terminaron soportando su decisión. El primero fue el artículo 251, numeral 2 de la Constitución Política, que alude a la función especial del Fiscal General de la nación de “ Nombrar y remover de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia”.

Y el segundo, que sobre el proceder controvertido el Consejo de Estado habría sentado un precedente definido. En cuanto al primero, es preciso señalar que la facultad prevista en la norma superior debe ejercerse “de conformidad con la ley”, para lo cual no basta con su simple mención de cara a fundamentar suficientemente el proceder controvertido.

Además, cabría examinar si dicha norma superior, al referirse a los empleados bajo la dependencia del Fiscal General de la Nación, abarca o no a los funcionarios cuyos cargos son por principio de carrera, pues de una interpretación armónica de dicha disposición con el resto de la Carta podría concluirse que la norma circunscribe tal facultad respecto de los funcionarios cuyo nominador es en estricto sentido el Fiscal General de la Nación y no respecto de los de carrera.

Y, hasta este punto podía insistirse, como lo hizo la decisión mayoritaria, en que la tutela resultaba improcedente en la medida en que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para plantear la controversia e impugnar el contenido del acto administrativo que le afecta. Sin embargo, atendidas las circunstancias concretas del caso sometido a examen considero de relevancia constitucional y, en consecuencia, de competencia del juez de tutela, volver sobre las razones expuestas por el juez de primera instancia para sustentar la negativa de conceder el amparo, a partir de las cuales concluyó que el accionante no enfrenta un perjuicio irremediable por ser el titular del derecho de dominio de bienes inmuebles.

En torno de este punto particular, la ponencia que presenté a consideración de la Sala advirtió que el accionante explicó, al fundamentar el recurso de alzada, que de dichos bienes no podía derivar su subsistencia mientras se tramitaba el proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues en uno de ellos habita junto con su actual compañera y su menor hija, mientras que en el otro, vive su esposa con sus hijos.

El argumento expuesto, a mi juicio, explicaba en forma suficiente por qué el accionante en forma responsable no deriva por qué el accionante en forma responsable no deriva ni puede pretender derivar renta alguna de los bienes inmuebles a los que se ha referido el juez de tutela de primera instancia, a la vez que explican la razón por la cual el amparo resulta procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y aún como mecanismo definitivo ante el claro exceso en que incurrió la entidad accionada: El actor es una persona próxima a pensionarse que tiene a cargo el sostenimiento de su familia y que por la decisión de no concedérsele el amparo, se le somete junto con ella –incluida una menor de edad- a soportar carencias elementales.

Las circunstancias anotadas no constituyen un simple apremio sino verdaderas razones que permitían al juez de tutela concluir que el amparo resultaba procedente en la modalidad transitoria. Pero inclusive podía la Sala, actuando como juez constitucional, haber amparado en forma definitiva los derechos fundamentales del actor, pues si bien cabía en relación con él un reproche por no haber activado los mecanismos ordinarios de defensa, su situación explicaba por sí sola y en forma suficiente tal omisión, lo que exigía del juez de tutela una protección especial dado el evidente desbordamiento en el que incurría la entidad accionada con la declaratoria de insubsistencia. Sobre este punto, llamaba la atención que al contestar la demanda de tutela la entidad no señalara entre las razones que motivaron su decisión, que la provisión del cargo que ocupaba el actor, en la medida en que no había sido suprimido, se fuera a hacer mediante el concurso de méritos o a través del nombramiento del primero de la lista del que ya se hubiere adelantando, única circunstancia en la que, según la jurisprudencia constitucional, se admite la ausencia de motivación de los actos que declaren la insubsistencia. Y que la entidad accionada en su defensa hizo mención de manera insistente a las normas relacionadas con la carrera en la entidad para fundamentar que el accionante no pertenece a ella y así justificar su proceder, al tiempo que la misma normativa no es tenida en cuenta cuando se trata de la provisión de los cargos y el respeto por los plazos previstos en la ley para los nombramientos en provisionalidad.

Así, entonces, la declaratoria de insubsistencia inmotivada respecto de servidores nombrados en provisionalidad que completan más de diez años al servicio de la institución y que no pertenecen a la carrera administrativa, parece amparada, pero sólo formalmente, pues a partir de esta interpretación de las normas, se propicia una práctica perversa conforme a la cual la declaratoria de insubsistencia en esas condiciones tan sólo sirve para generar la vacante y así vincular a otra persona que ejercerá igualmente en interinidad, como quiera que el concurso de méritos no se ha realizado.

Y se estaría invirtiendo, al amparo de la ley –o de una errada interpretación de ésta—, la regla según la cual los empleos en la administración pública deben proveerse a través del concurso de méritos y como excepción en otras modalidades (Constitución Política artículo 125) De manera que, cuando la declaratoria de insubsistencia tiene como sujeto a una persona que ha prestado los servicios a la institución durante un lapso de tiempo considerable –aún cuando se hubiere desempeñado en provisionalidad— se espera que la razón que la motiva fuera, por lo menos, la de proveer el cargo con un funcionario de carrera en la medida en que el concurso de méritos se ha llevado a cabo y existe una lista de elegibles para proceder de conformidad.

O, en defecto de esta, la comisión de conductas que puedan ser causa de un proceso disciplinario al funcionario que tenga como resultado la insubsistencia, aspectos que en este caso brillan por su ausencia. En complemento, cabe señalar algunos de los precedentes jurisprudenciales que resultaron contrariados por la decisión mayoritaria de la Sala: 1.

“A primera vista podría argumentarse que la Fiscalía General de la Nación no ha incurrido en una omisión manifiesta y evidente para convocar al concurso de méritos mediante el cual se provea el cargo de carrera que ocupaba la ahora accionante, sobre la base de que, al decir de la Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad, se trata de proveer más de 17 mil cargos.

Empero, lo cierto es que si se toma en cuenta que las actividades tendientes a cumplir con ese objetivo se vienen adelantando desde el mes de octubre del año 1996, ello significa que en esa tarea la mencionada Comisión ha empleado seis (6) años, hecho éste que, prácticamente por sí sólo, apunta a demostrar que no ha existido una verdadera voluntad institucional para convocar a los concursos y, por consiguiente, no resulta admisible que la ahora accionante tenga que sufrir las consecuencias de esa tardanza, pues la no convocatoria al concurso, por decir lo menos, le ha cercenado la posibilidad de aspirar a ocupar el cargo mediante ese mecanismo, no obstante estarlo desempeñando en provisionalidad desde el 17 de enero de 2000, es decir, hace más de un año y nueve meses.

Sobre ese mismo tópico, cabe destacar que el hecho de que no se haya convocado a concurso de méritos, implica el total desconocimiento a lo dispuesto en el artículo 77 del Decreto 1155 de 1999, que, textualmente y en lo pertinente, consagra: “La provisión de un empleo de carrera se efectuará mediante proceso de selección; no obstante, en caso de vacancia definitiva de éste y hasta tanto se efectúe la provisión definitiva mediante el proceso de selección, podrá efectuarse nombramiento provisional, el cual no podrá exceder el término de seis (6) meses..

“En todo caso de vacancia definitiva, deberá convocarse a concurso antes de efectuar el nombramiento provisional” (Subraya y destacado fuera de texto). 2. “Es evidente que el fuero de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de concurso de méritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo grado de protección judicial cuando son removidas del cargo.

Sin embargo, quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección, en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los límites que la Constitución Política y las leyes establecen ” (Subraya fuera de texto). Estos deshilvanados planteamientos resultaban suficientes para conceder el amparo de los derechos fundamentales del accionante y sirven ahora de sustento para apartarme de la decisión mayoritaria.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-272 de 1997, según la cual: “Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa (…) el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”. � ST-225/93 (MP.

Vladimiro Naranjo Mesa); ST-056/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-208/95 (MP. Alejandro Martínez Caballero); ST-476/96 (MP. Fabio Morón Díaz); ST-093/97 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). � CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-1164 de 2001 � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-884 de 2002 � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-011 de 2003. 1 21