CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 16185 RAFAEL ROJAS GUERRERO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 16185 RAFAEL ROJAS GUERRERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 34 Bogotá, D.C, abril veintiuno (21) de dos mil cuatro (2004) VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por ALBIN ROJAS MORENO, quien actúa en representación de su señor padre RAFAEL ROJAS GUERRERO, contra el fallo de tutela proferido el 12 de febrero de 2004, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali negó el amparo promovido contra el Notario 7 del Círculo de Cali y la Superintendencia de Notariado y Registro por la supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El representado en el trámite de tutela prometió en venta al señor WILLIAM GARZON MONSALVE parte de un predio rural del que es único propietario. 2. El predio mencionado, según se expone en la demanda de tutela, está dedicado en forma exclusiva a actividades agrícolas y pecuarias. Así mismo, explica que en la porción del predio que se pretende enajenar -5.296 Mts2- existe una casa de habitación. 3.

Con el fin de concretar la citada compraventa, el prometiente vendedor solicitó mediante escrito del 26 de noviembre de 2003 al Notario 7 del Círculo de Cali, que autorizara el otorgamiento de la escritura pública respectiva. 4. En respuesta a la solicitud referida, el Notario 7 del Círculo de Cali comunicó al peticionario en escrito del 12 de diciembre de 2003, que no podía acceder a su pretensión, como quiera que en instrucción administrativa No. 02-16 de octubre 23 de 2002, en desarrollo del artículo 318 del Código Penal, la Superintendencia de Notariado y Registro conceptuó sobre la necesidad de aportar la licencia urbanística en casos como el del accionante.

Agregó que de incumplir tal obligación y no exigir dicho requisito incurriría en responsabilidad penal. 5. En estas condiciones, el señor RAFAEL ROJAS GUERRERO extendió a su hijo un poder a fin de que interpusiera la acción de tutela, argumentando para el efecto que por su avanzada edad -94 años- no le es posible trasladarse a la ciudad para hacer las gestiones pertinentes. 6.

En la demanda de tutela se argumenta que el proceder del despacho notarial accionado, así como la instructiva de la Superintendencia de Notariado y Registro vulneran el derecho al debido proceso del señor ROJAS GUERRERO. 7. En cuanto al proceder del despacho notarial afirma que vulnera el derecho fundamental invocado al exigir requisitos de algo que no se va a ejecutar.

Explica sobre el particular que la venta pretendida no encaja en ninguna de las hipótesis previstas por el Decreto 1052 de 1998 que se ocupa de regular lo relacionado con la denominada licencia urbanística, pues el terreno no se va adecuar para la realización de obras, ni se van a construir en él urbanizaciones o efectuar parcelaciones. 8.

En relación con la instrucción impartida por la superintendencia accionada, asegura que desconoce el derecho a la propiedad privada y el principio de buena fe (C.P. arts 58 y 83), así como excede el ámbito de competencia de dicha autoridad al exigir requisitos no previstos en las normas. De manera que, fundadas en razones contrarias a la Constitución, se impide al dueño de un predio rural enajenarlo parcialmente con arreglo a la ley civil, pues se le exigen requisitos no previstos en ella por capricho de la autoridad. 9.

Finalmente indica que el prometiente comprador es un campesino a quien, por un proceder fundado en una instructiva ilegal, se le priva de la posibilidad de acceder a la propiedad de la tierra, obligación del Estado de acuerdo con el artículo 64 superior. 10. Con base en los argumentos expuestos solicita se ordene a las autoridades accionadas autorizar el otorgamiento de la escritura pública mencionada.

RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA En respuesta a la demanda de tutela, la Superintendencia de Notariado y Registro, a través de la Oficina Asesora Jurídica, se opuso a las pretensiones del accionante. La representante de la entidad puso de presente la existencia de mecanismos ordinarios de defensa para ventilar la situación expuesta por el demandante, quien como consecuencia de la decisión adoptada por la autoridad no enfrenta perjuicio irremediable alguno que justifique conceder el amparo, ni aún en forma transitoria.

En cuanto al supuesto exceso en la competencia ejercida por la superintendencia accionada al expedir la instructiva 02-16 del 25 de octubre de 2002, asegura que la misma se enmarca en las previsiones del Decreto 2158 de 1992, en especial, las consignadas en el numeral 9 del artículo 6 que asigna a la entidad la función de expedir y ejecutar los actos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos institucionales.

Agrega sobre el particular que la exigencia de licencias de construcción o permisos en los casos de segregación o división material de inmuebles corresponde a las funciones encomendadas al superintendente conforme a los numerales 2 y 3 de la norma atrás señalada. Finalmente, cita el artículo 108 de la Ley 388 de 1997 en el que se dispone que los notarios se abstendrán de correr escrituras de parcelación, subdivisión y loteo en zonas no previstas por los planes de ordenamiento territorial para asentamientos humanos, hasta tanto no se allegue el certificado de conformidad con las normas urbanísticas.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, negó el amparo por considerarlo improcedente como quiera que, a su juicio, la pretensión de la parte accionante comporta que se inaplique por el juez de tutela un acto de carácter general, impersonal y abstracto, o bien que se derogue con el fin de hacerla prosperar, lo cual no está al alcance de la competencia del juez constitucional de acuerdo con lo dispuesto por el ordinal 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991..

En estas circunstancias, el a-quo indica que la satisfacción de la pretensión del accionante exige de éste hacer uso de los mecanismos ordinarios de defensa y solicitar la nulidad de la instrucción dada a todos los notarios del país por la Superintendencia de Notariado y Registro. IMPUGNACIÓN: Notificada de la decisión, la parte accionante impugnó el fallo referido indicando, en primer término, que la instructiva impartida por el Superintendente de Notariado y Registro no es un acto impersonal o abstracto, como quiera que está dirigido a los notarios del país de quienes se conoce los nombres y documentos de identificación. Por lo demás, el representante de la persona en favor de quien se invoca la protección constitucional, insiste en los argumentos expuestos en la demanda de tutela y advierte que si se obliga a tramitar el proceso contencioso administrativo, el prometiente vendedor del inmueble se verá obligado a cancelar la indemnización de perjuicios por el incumplimiento de su obligación contractual.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Tal como se advirtiera por el juez de tutela de primera instancia, el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, prevé como una causal de improcedencia de la tutela el que se dirija en contra de disposiciones contenidas en una acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto. Sobre este punto, se observa que la parte accionante, con el fin de insistir en la procedencia del amparo, refuta en la impugnación del fallo de tutela que la instructiva controvertida tenga tal carácter.

En criterio de la Sala, resolver sobre este tema sólo le compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no al juez de tutela, pues establecer si la instructiva es de carácter general y abstracto o, si por el contrario, es creadora de situaciones individuales, resulta ser una definición que tiene efectos directos sobre otros aspectos de carácter administrativo, tales como el fenómeno de la caducidad de las acciones respectivas, y la forma como ha debido realizarse la notificación del acto.

De cualquier modo, lo que sí comparte en forma plena la Sala es que la prosperidad de las pretensiones del accionante pende de la inaplicación de dicho acto administrativo pues, de no procederse así, una orden del juez de tutela exigiendo al notario autorizar el otorgamiento de la escritura pública sin el cumplimiento del requisito, estaría obligándolo a actuar contra lege.

Así las cosas, independientemente del carácter del acto que respalda el proceder del notario accionado, es claro que se ha planteado una controversia de naturaleza netamente administrativa en torno de cuáles son las hipótesis en que debe exigirse el requisito de la licencia de construcción y de si en el caso del accionante está o no obligado a presentarla.

Es por ello que la Sala considera que el fallo recurrido se encuentra ajustado a derecho al declarar que la tutela resulta improcedente en el caso sometido a examen, dado que el accionante bien puede tramitar el permiso que se le exige o, de insistir en su tesis, plantear ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la controversia que pretende dilucide el juez constitucional.

Vale señalar en este sentido que en el caso presente el mecanismo ordinario se muestra absolutamente idóneo para resolver el conflicto y garantizar los derechos fundamentales del accionante. Del mismo modo se advierte que el supuesto perjuicio irremediable que el actor dice enfrentar, con el fin de justificar la procedencia del amparo en forma transitoria, no resulta ser tal en la medida en que la interrupción del iter contractual tendiente a la enajenación del inmueble, no resulta de una exigencia inmotivada de la autoridad, sino del incumplimiento de un requisito contenido en una norma amparada con presunción de legalidad.

Además, cabe señalar que la prestación frustrada como consecuencia de estos hechos es de carácter, esta sí, estrictamente económico y que por no comprometer los derechos fundamentales del actor no justifica la intervención del juez de tutela. Ahora bien, en lo que atañe a la competencia del juez constitucional la pretendida inaplicación del acto no puede ser ordenada como quiera que la exigencia del requisito para autorizar el otorgamiento de la escritura no es en sí misma una causa vulneradora de los derechos fundamentales y, si el superintendente excedió o no su competencia al establecerla, es sin duda materia de estudio en otra jurisdicción. En mérito de lo expuesto, la Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 12 de febrero de 2004. 2.- REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez cobre ejecutoria la presente decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria 8 11