CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 16.178 EDWIN HUMBERTO SILVA ABRIL 1 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 16.178 EDWIN HUMBERTO SILVA ABRIL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 034 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil cuatro (2004).

VISTOS: Resuelve la Corte sobre la impugnación interpuesta por el ciudadano EDWIN HUMBERTO SILVA ABRIL contra el fallo de tutela proferido el 29 de enero del año en curso por el Tribunal Superior de Cali mediante el cual se le negó el amparo a los derechos a la igualdad, a no ser discriminado, al trabajo y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa –Policía Nacional-.

ANTECEDENTES: De la demanda de tutela y la documentación anexa, así como de la información obtenida durante este trámite se infieren los siguientes hechos: 1. El ciudadano EDWIN HUMBERTO SILVA ABRIL ingresó como oficial a la Policía Nacional el 27 de enero de 1992 en donde ascendió al grado de Capitán, siendo retirado de la institución de manera discrecional por parte del Ministerio de Defensa, mediante resolución No. 0166 del 26 de febrero de 2002. 2.

El Decreto 1791 de 2000 con base en el cual se expidió la resolución que ordenó su destitución y la de varios de sus compañeros fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 253 de 2003, circunstancia que motivó a la Policía Nacional a reintegrar a varios oficiales y suboficiales retirados con sustento en la precitada normatividad.

Lo mismo ocurrió con el Mayor Cerson Meneses Gómez y el Capitán Aníbal Eduardo Angulo Tinoco. 3. Teniendo en cuenta lo anterior, el 11 de agosto de 2003 el oficial SILVA ABRIL elevó derecho de petición a la entonces Ministra de defensa, doctora Martha Lucía Ramírez con el fin de que se le reintegrara a la institución, obteniendo respuesta negativa el 4 de septiembre del mismo año, mediante oficio No. 12507.

La señora Ministra de Defensa explicó los alcances de la sentencia C- 253 de 2003 proferida por la Corte Constitucional y concluyó que en su caso particular, “su retiro del servicio activo de la Policía Nacional se produjo mediante Resolución Ministerial No. 0166 de febrero 26 de 2002, por la causal Voluntad del Gobierno, con anterioridad a la sentencia C-253 de marzo 25 de 2003, es decir su situación de retiro se consolidó bajo los presupuestos legales señalados en el Decreto Ley 1791 de 2000, por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Oficiales de la Policía Nacional, por tanto su situación de retiro como oficial de la Policía Nacional fue resuelta bajo la vigencia de la (sic) normas legales que en su momento se aplicaban para el retiro, en consecuencia el acto administrativo de retiro se encuentra amparado bajo el principio de legalidad y solo puede ser controvertible ante la jurisdicción Contencioso Administrativa”. 4.

Insatisfecho con la anterior situación, el Capitán EDWIN HUMBERTO SILVA ABRIL interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa –Policía Nacional-, pues considera que se encuentra en idéntica situación a la de otras personas que fueron desvinculadas de la institución con base en el Decreto 1791 de 2000 y reintegradas con posterioridad a la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional de varias de las disposiciones de la citada normatividad.

Además, en el desempeño de su carrera observó conducta ejemplar, tanto que ello le mereció ocupar el cargo de Jefe de Seguridad de la ciudad de Cali, recibió varias condecoraciones y nunca fue objeto de investigación disciplinaria. No reintegrarlo a su cargo, como si ocurrió con otras personas que incluso ostentan su mismo grado es un acto de discriminación, viola el derecho a la igualdad y le niega la posibilidad de trabajar, pues no existe un motivo válido que justifique dicho trato.

Pide, por tanto se amparen sus derechos disponiéndose su reincorporación a la Policía Nacional en el grado en que se encontraba, y “se prevenga al Ministerio de Defensa, para que de forma preferencial y como gastos de administración se me paguen los salarios que se han dejado de percibir, al igual que conservar la antigüedad que tengo junto a mis compañeros de curso en la institución”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Avocado el trámite de esta tutela por el Tribunal Superior de Cali, se le corrió traslado al Ministerio de Defensa Nacional. Dicha entidad se pronunció sobre los hechos de la demanda a través de la Oficina Jurídica. Se refirió al contenido y alcances del Decreto 1791 de 2000, concretamente el artículo 62 y a la Resolución 000166 expedida el 26 de febrero de 2002, mediante la cual se produjo el retiro de varios miembros de la Policía Nacional.

Explicó que la aplicación de la norma en cita no requiere de formalismo alguno, ni obedece a proceso penal o disciplinario. Se trata de una decisión de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en ejercicio de su facultad discrecional y se basa en razones del servicio. Cita jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema planteado por el accionante, esto es, la discrecionalidad para producir el retiro de personal por razones del servicio.

Finalmente, se acotó por parte del Ministerio accionado, que en este caso no se da ninguna circunstancia que haga procedente el amparo transitorio, y además, el petente cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EL FALLO IMPUGNADO: Haciendo énfasis en la residualidad que caracteriza la acción de tutela, el Tribunal se apoyó en extensa cita de jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema para concluir más adelante, que en materia laboral la procedencia de la tutela es en extremo restringida, pues solo en casos muy excepcionales, cuando está de por medio el mínimo vital del afectado o el desconocimiento del derecho a la igualdad se ha admitido esta acción de manera transitoria.

En el presente caso, es claro que el Capitán ® SILVA ABRIL pretende su reincorporación a la Policía Nacional porque fue destituído con base en algunas expresiones del Decreto 1791 de 2000 que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 253 de 2003. Sin embargo, no puede desconocerse en este asunto que el acto administrativo mediante el cual se le destituyó de la Policía se encontraba vigente al momento de expedirse la Resolución 0166 del 26 de febrero de 2004 y para entonces gozaba de la presunción de legalidad.

Adicionalmente, el fallo de la Corte Constitucional no determinó efectos retroactivos que pudieran en el caso particular ser aplicables a la situación del accionante. De igual manera, el petente cuenta con un medio de defensa eficaz, pues puede demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la nulidad del acto y el consecuente restablecimiento del derecho.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la determinación anterior el accionante la impugnó. Afirma que si bien es cierto cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los derechos que por esta vía reclama, no se puede desconocer que está invocando un atentado al derecho a la igualdad, pues con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de algunas de las normas con base en las cuales se expidió la resolución ordenando su destitución, el Ministerio dispuso el reintegro de dos personas desvinculadas de la misma forma que él, mientras que, cuando solicitó su reintegro se le respondió en forma negativa.

El fallo recurrido no expuso nada al respecto. Insiste pues, en que se le debe tratar de la misma manera que a quienes sí fueron reincorporados a las filas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. No obstante la insistencia del accionante para que, en su caso particular se admita como procedente la tutela instaurada en contra del Ministerio de Defensa Nacional, es incuestionable que no tiene cabida la acción constitucional para procurar su reintegro a la Policía Nacional en el mismo grado que ostentaba cuando fue retirado y con los mismos derechos que de tal condición se derivan a su favor. 2.

En efecto, pese a que en el escrito de impugnación el petente insiste que es la vulneración del derecho a la igualdad el tema que plantea como principal y que solo a partir de su reconocimiento su reincorporación a la institución policial sería la consecuencia, las circunstancias en que se presentó su retiro de la Policía no permiten de ningún modo asimilar tal situación a aquellas que de manera muy especial ha concebido la jurisprudencia de la Corte Constitucional para hacer procedente el amparo.

De todos modos, es claro que lo único que persigue el accionante es volver a las filas de la Policía. 3. Este enfoque del asunto, obliga a precisar, como lo ha sostenido el alto Tribunal Constitucional, que por regla general no es procedente la acción de tutela cuando a través suyo se pretende el reintegro a un cargo, pues de ser así se desnaturalizaría su contenido y alcances y desde luego, desbordaría los propósitos que inspiraron la creación de la acción constitucional.

Este criterio, ha sido reiterado en diversas oportunidades, así: “…la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; además, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta.

En reciente sentencia se analizó uno de los excepcionales ejemplos en que hay propiamente estabilidad absoluta: “Esta mayor fuerza normativa de los principios constitucionales del trabajo, cuando se trata de mujeres embarazadas, es clara en materia de garantía a la estabilidad en el empleo. En efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada.

Esto sucede, por ejemplo, en relación con el fuero sindical, pues sólo asegurando a los líderes sindicales una estabilidad laboral efectiva, resulta posible proteger otro valor constitucional, como es el derecho de asociación sindical (CP art. 39). Igualmente, en anteriores ocasiones, esta Corporación también señaló que, debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusválidos (CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En efecto, la Corte estableció que había una inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de los minusválidos, por lo cual, en tales eventos “es a la administración a quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión. ” En ese mismo orden de ideas, la Corte considera que, por las razones largamente expuestas en los fundamentos anteriores de esta sentencia, la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas.

Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera igualdad entre los sexos, si no existe una protección reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada. Así, el ordinal segundo del artículo 11 de la mencionada Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer establece, respecto a la estabilidad laboral y la licencia por maternidad. ” En conclusión, no se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo.

Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable” (SU 250/98). Sobre este mismo tema, también se ha admitido la procedencia de la tutela en eventos muy particulares en los que al titular del derecho se le afecta el mínimo vital ( T 1002/99). 4.

En el presente asunto, tal y como lo admite el propio accionante, es verdad inconcusa que el eventual agravio que a sus derechos hubiere podido ocasionar el Ministerio de Defensa con la aplicación del Decreto 1791 de 2000 a través de la Resolución 0166 del 26 de febrero de 2002 y la negativa a reincorporarlo después de declarada la inexequibilidad de algunos de sus apartes mediante la sentencia C- 253 de 2003, puede discutirse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y ese, es el espacio propicio para ello y no otro como la tutela, más aún, cuando de ningún aparece acreditado ni mucho menos se puede inferir, que la decisión del Gobierno Nacional de producir su retiro y el de otros miembros de la Policía, le hubiere acarreado un perjuicio irremediable. 5.

Aquí, tanto la desvinculación como la posterior vinculación que se hiciera de las personas a las que hace referencia el petente, son actos administrativos proferidos con sustento en la ley y conforme con la discrecionalidad que le es propia al Ejecutivo en desarrollo de sus funciones constitucionales en esa área, por lo mismo susceptibles de revisión ante la jurisdicción mencionada.

En estas condiciones, no le queda otra alternativa a la Corte que confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase. HERMÁN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Sentencia T-427 de 1992.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 7. Ver igualmente la sentencia T-441 de 1993. MP José Gregorio Hernández Galindo. � Sentencia C-470/97, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. 1 _1135577348.doc