CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 16163 Oscar Raúl Perdomo Calderón Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 16163 Oscar Raúl Perdomo Calderón Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado acta N° 27 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por OSCAR RAÚL PERDOMO CALDERÓN, contra el fallo de fecha 8 de marzo de 2004 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, por medio del cual negó la protección de los constitucionales fundamentales al debido proceso y a la defensa presuntamente vulnerados por la Fiscalía 5ª Seccional y el Juzgado 5º Penal del Circuito de Armenia.

ANTECEDENTES Informa el accionante, por medio de apoderado, que se encuentra recluído en la cárcel judicial de Villavicencio y que la Fiscalía 5ª Seccional con sede en Armenia lo vinculó como persona ausente a la investigación por que el delito de peculado inició en su contra. De dicha investigación conoció en primera instancia el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia el cual emitió fallo condenatorio el 12 de febrero de 2002 e impuso una pena de prisión de 36 meses de prisión por el ilícito de peculado por apropiación, sentencia que no fue impugnada.

Conforme a lo anterior, afirma que la autoridad judicial demandada en la actuación penal que terminó con el pronunciamiento de condena junto con la fiscalía que conoció de la investigación violaron su derecho fundamental al debido proceso, en la medida que esta última procedió a declararlo persona ausente sin haber efectuado las diligencias pertinentes para su eficaz ubicación, procediéndose a su emplazamiento en dichas condiciones, surtido el cual se le designó defensor de oficio, quien ni siquiera aparece registrado como abogado y del cual manifiesta no efectuó ninguna labor en su favor, siendo negligente en el cumplimiento de su deber, limitándose el defensor que posteriormente lo asistió oficiosamente a intervenir “pobremente” en la diligencia de audiencia pública.

Afirma que las providencias por medio de las cuales se abrió investigación, el edicto emplazatorio y la posesión de uno de los defensores no fueron suscritas por sus signatarios, por lo que se consideran inexistentes. Además pone de presente que dichas circunstancias persistieron en todas las etapas del proceso, decidiendo el juzgado de conocimiento condenarlo por el delito de peculado por apropiación, calificación que dio en la diligencia de audiencia pública cuando se le acusó por peculado culposo, violándose así los derechos al debido proceso y a su defensa.

Sostiene que los funcionarios judiciales con sus omisiones incurrieron en vía de hecho al no hacer el más mínimo esfuerzo para lograr su comparecencia con el fin de que pudiera ejercer sus derechos, no le permitió tener conocimiento de la actuación que en su contra se adelantaba de la cual se perscató tan sólo al ser citado por el Juzgado de Ejecución de Penas de esa ciudad para el cumplimiento de las condiciones en que debía cumplir la sanción impuesta.

Conforme a lo anterior solicita se declare la nulidad de todo lo actuado, inclusive a partir del proveído de fecha octubre 11 de 1999 por medio del cual se declaró cerrada la investigación. LA ACTUACIÓN Mediante auto del 25 de febrero del año en curso se dispuso por esa instancia avocar el conocimiento de la presente acción, ordenando notificar de la interposición del amparo constitucional a las autoridades judiciales demandadas.

EL FALLO IMPUGNADO A través de la sentencia de fecha 8 de marzo del año en curso, el Tribunal de instancia consideró que el amparo solicitado era improcedente, teniendo en cuenta los siguientes argumentos, previa la inspección judicial que realizó sobre la actuación censurada: 1. En el expediente original contentivo de la actuación penal adelantada en contra del accionante se establece que las providencias en las que el actor nota la ausencia de la suscripción de los funcionarios que las profirieron si fueron firmadas por los mismos, como por su abogado defensor, siendo evidente que para llegar a dicha afirmación el actor sólo examinó el cuaderno de duplicado que reposa en el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 2.

Las autoridades competentes efectuaron lo necesario para lograr la ubicación del procesado, con el fin de enterarlo del respectivo trámite y de las decisiones que en el se profirieron. Es así como se libró la respectiva citación para oírlo en declaración luego de que el 19 de agosto de 1999 ordenara iniciar la investigación previa, a la dirección que el mismo procesado aportó ante una Inspección de Policía cuando denunció la pérdida de unos bienes a él encomendados en calidad de secuestre ( Carrera 22 no 12-04 barrio Los Alamos de Armenia) y reiterada por él mismo mediante escrito del 23 de marzo de 1999 ante el Juzgado Civil donde debía rendir cuentas de su gestión, actuaciones que se allegaron en copias con la noticia de los hechos que dieron origen al proceso penal.

Dicha dirección fue tomada para notificar la resolución de apertura de la investigación y citarlo a diligencia de descargos. Posteriormente, un servidor de la fiscalía al surtir el anterior trámite certifica que la dirección no existe. Pese a lo anterior, se persistió en su ubicación, para lo cual la fiscalía accionada ofició al juzgado Segundo Civil del Circuito de Armenia, donde él era auxiliar de la justicia y se obtuvo otra, la Calle 9N No 12-12 de esa ciudad ha donde se continuó citando en el transcurso del proceso sin que fuera posible que compareciera al mismo, lográndose ello tan sólo a instancia del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que lo citó el 25 de febrero de 2003 oportunidad donde informó que había cambiado de residencia. Resalta que la fiscalía no estaba obligada a ordenar su captura, la cual era facultativa para ese entonces, de acuerdo a la normatividad procesal vigente (Decreto 2700 de 1991), más sin embargo fue negligente el actor, el cual ni siquiera en la actuación civil se percató que el juzgado de esa especialidad había ordenado compulsar copias ante la fiscalía dentro del trámite de rendición de cuentas como secuestre. 3.

Afirma que si estuvo representado por un abogado titulado e inscrito durante la actuación, ya que quien así actuó declaró ante el magistrado sustanciador, quien declaró que por un posible error en la digitación de su nombre el mismo no coincide con el inserto en el acta de posesión de su cargo, más sin embargo en su condición se notificó de la resolución que declaró al accionante persona ausente.

Posteriormente, ante la dificultad para su ubicación se sustituyó por el abogado Alonso Vargas Hincapié, quien actuó hasta en la etapa de ejecución de la pena, por ello el accionante tuvo la oportunidad de debatir en el marco del proceso, en forma personal o a través de sus defensores la acusación que se le endilgó y ejercer los recursos previstos en la ley para exigir sus derechos, lo cual no efectuó dada su condición de contumaz, la que no le permitió debatir las pruebas que en su contra se presentaron.

Por eso dichos medios de defensa que voluntariamente abandonó, no pueden a través de este medio ser suplidos o utilizados para enmendar su omisión. En ese orden de ideas, considera que, la posición del defensor del imputado puede parecer pasiva, pero señala que fue el mismo accionante quien con su conducta cantumaz dio lugar a la limitación probatoria, ya que el defensor se vio abocado a aguardar la oportunidad de la audiencia pública para presentar las alegaciones que consideró adecuadas a la defensa de éste orientadas a su absolución, en razón a la fuezza mayor aducida como causal de exclusión de responsabilidad. 4.

Establece que en el trámite de la variación de la calificación jurídica provisional del delito por el cual se acusó no se vulneraron los derechos del accionante, ya que propuesta por el juez en la diligencia de audiencia pública, su defensor no la objeto y contrario a lo afirmado, procedió a referirse y enfilar en forma expresa su defensa frente al cargo endilgado en dicha diligencia, no considerando necesario suspender el trámite de la misma. 5.

Finalmente, acota que el fallo emitido por el juez de conocimiento no parece que obedezca a su capricho, sino que está anclado en el acervo probatorio allegado y al correspondiente análisis armónico y legal lo que aleja la posibilidad de la existencia de una vía de hecho al descartarse la existencia de arbitrariedad alguna. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal en primera instancia el actor la apela, omitiendo indicar las razones en que funda su inconformidad, lo que no es óbice para que la Sala acometa el análisis de la apelación oportunamente presentada.

CONSIDERACIONES: Estima la Sala que es evidente, en este asunto la improcedencia de la acción de tutela incoada por estar dirigida a soslayar una decisión judicial ejecutoriada adoptada por el funcionario competente al interior del asunto donde se debatió y decidió de fondo sobre el derecho en discusión. Siendo ello así, es claro, entonces, que, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1.992 al declarar la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591, que en casos como el presente, no es válido utilizar este mecanismo excepcional de amparo para propiciar procesos alternos o instancias adicionales a las que dentro del ámbito de las facultades conferidas a los sujetos procesales en desarrollo de los diferentes asuntos sometidos a conocimiento de la autoridad judicial, pueden ejercer para hacer valer sus derechos.

Por eso mismo, persiste y no es materia de discusión, la naturaleza residual de la tutela como medio judicial para procurar la protección de los derechos fundamentales, pues precisamente siendo una obligación del Estado velar porque los ciudadanos gocen de ellos y puedan asimismo ejercerlos, es que dentro de su estructura se han previsto las diferentes jurisdicciones y competencias para que los conflictos que suelen presentarse entre los particulares y éstos con el Estado tengan un espacio al que puedan acudir para que alguien con autoridad los dirima.

Sin embargo, y aunque jurisprudencialmente se ha admitido en casos muy excepcionales la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales ante la comprobada existencia de vías de hecho, eso no significa que en todos los casos sea admisible o que por virtud a dicha tesis se hayan revivido las disposiciones cuya contrariedad con el ordenamiento Superior ya fue declarada y cuenta con el status de cosa juzgada constitucional, pues la regla general, por esa prohibición continúa siendo la de que no es viable frente a esa clase de actuaciones.

Precisamente por ello, su condición de ultima ratio impone estudiar cada situación particular a efectos de que una vez verificada su ocurrencia, no pueda llegarse a conclusión diversa que se hace imprescindible la intervención del juez constitucional para conjurar el agravio o la amenaza que se cierne sobre esta clase derechos subjetivos, ya que de lo contrario se desbordarían las competencias generándose de esta manera un caos institucional debido a la inseguridad jurídica que una tal situación comporta.

Por ello, ha sido criterio reiterado de esta Sala, sostener que no es viable acudir a la tutela so pretexto de la vulneración de los derechos fundamentales o la afirmación de que el titular del derecho sufrirá un perjuicio irremediable, pues tanto lo primero como lo segundo requieren de comprobación objetiva y eso no es lo que ocurre en el presente evento, pues es claro que para el petente resulta más que suficiente afirmar que al haberse proferido la sentencia por medio del cual el juez de primera instancia lo condenó y que al desconocer la existencia de aquel proceso y al no ser apelada la sentencia cobró ejecutoria, entonces, se desconoció y menoscabó el debido proceso.

Sin embargo, ha de estarse que la decisión de responsabilidad penal se fundamentó en los medios probatorios allegados legalmente al proceso y que la interpretación legal al caso concreto tuvo sustento argumentativo, a más que el aparato jurisdiccional procuró previo su pronunciamiento final en el presente caso otorgar sin distingo o discriminación las garantías procesales a los sujetos intervinientes, incluido al accionante, dada su condición, lo que además se complementó con las debidas notificaciones que de las distintas providencias se efectuaron a los mismos, no conculcándose su garantía constitucional al debido proceso y el derecho a la contradicción y publicidad de la prueba, al punto que en razón de los mismos, su defensor oficioso desplegó lo que en su criterio debía ser su posición en el proceso, emitiéndose finalmente fallo de fondo, lo que es motivo de censura por esta residual acción. Es precisamente el proceso, el escenario natural para controvertir el acervo probatorio, manifestar la inconformidad en su recolección, aducción o contenido, argumentar la aplicación o interpretación aún por integración de las normas jurídicas y, en fin, desarrollar en forma leal y eficaz la dinámica propia de la relación jurídica procesal, órbita dentro de la cual, también por disposición constitucional le está vedado a juez distinto al natural entrometerse, más aún cuando ha finalizado la ritualidad procesal mediante sentencia que ha hecho tránsito tanto formal como materialmente a cosa juzgada como sucede en el presente evento.

Así, si - como lo afirma el actor - dichas oportunidades por las circunstancias anotadas no fueron utilizadas, es la misma normatividad jurídica la que ofrece el escenario natural propicio para ejercer los derechos y procurar las garantías que en forma antecedente no ejercitó, estando legitimado para hacerlo, en aras de restablecer la legalidad y el reconocimiento eficaz del derecho sustancial, siendo la acción de revisión el medio procedente para procurar al interior y en el desarrollo amplio del trámite de la misma, la prosperidad de las pretensiones que por este medio excepcional inadecuadamente reclama el demandante.

Además ya esta Sala en forma clara ha afirmado en diversos pronunciamientos: “ No es posible so pretexto de que se respeten las garantías que conforman el debido proceso, desconocer los principios de autonomía e independencia de los funcionarios judiciales en la resolución de las cuestiones sometidas a su conocimiento, porque la garantía constitucional no fue instituida para resolver en el corto lapso de su trámite los problemas que la jurisdicción ordinaria no decida favorablemente, o cuando no lo haga con la rapidez que el actor lo requiera” (Rad 12.985 de 2003 M.P Dr Alvaro Orlando Pérez Pinzón).

Considera además la Sala pertinente, señalar que los procesos que se adelanten con persona ausente no vulneran el derecho a la igualdad o defensa de los sindicados, pues estos cuentan con las mismas garantías y oportunidades procesales concedidas a quienes están presentes en el mismo, las cuales pueden ser ejercidas por el defensor que el sindicado nombre o por el defensor de oficio que le asigne el funcionario judicial encargado de adelantar la actuación, como evidentemente sucedió en el presente asunto Necesario resulta precisar que, en la materia que viene tratándose, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración que le permite determinar cuáles son los efectos procesales de la ausencia del sindicado en el proceso penal.

Bien podría sostenerse que en el espectro normativo existen otras alternativas que el legislador pudo haber acogido para regular los procesos penales en los que el acusado no se encuentra presente. No obstante, por tratarse de medidas que hacen parte de una política criminal definida por el legislador, este ha escogido como la que, a su juicio, es la más conveniente, esto es, ha decidido que la ausencia del sindicado no suspende las diligencias del proceso y que mientras se conserven sus garantías jurídicas, aquellas pueden culminar válidamente con una sentencia condenatoria, conforme sucedió en el caso objeto de estudio.

Ahora bien, consecuencialmente la Sala observa que se cataloga a la persona ausente como sujeto procesal, otorgándole por ministerio de la ley la facultad de contar con la asistencia de un abogado escogido o de oficio, con el cual se surtirá toda la actuación, defensor que tendrá los mismos derechos y obligaciones que cualquier defensor de confianza.

La declaración de persona ausente no opera de manera inmediata sino que cursa como consecuencia de no haber podido darse con el paradero del sindicado. De lo anterior se tiene que la declaratoria de persona ausente es la ultima ratio frente a la imposibilidad de ubicar a la persona comprometida en una investigación penal y no la regla general en la vinculación de los individuos a los procesos penales.

De otro lado, tal como lo señala la norma procesal, el deber del funcionario instructor en la actuación penal es el de investigar íntegramente los hechos involucrados en las diligencias y de los cuales puda derivarse la responsabilidad del sujeto procesal –en este caso, de la persona ausente- lo cual constituye, sin duda, una garantía de imparcialidad frente a los derechos del individuo que no está presente en el proceso, lo que se surtió en la actuación adelantada en contra del quejoso conforme lo evidencia la inspección practicada en el curso del trámite, donde se constata que el mismo pese a las labores adelantadas por la autoridad competente para lograr su pronta ubicación esta no fue posible, empese dirigir las constantes y permanentes citaciones a los lugares de residencia que el mismo procesado reportó ante otras autoridades con ocasión de los hechos que fueron a la postre investigados, procediendo en forma legal, previo su emplazamiento, lo que permite inferir que el retiro de su lugar de residencia no fue informado al proceso penal pese haber tenido la posibilidad de efectuarlo, como se señaló. Por ello no es admisible que ante su consentida ausencia, ella sea ahora esgrimida como factor relevante de la trasgresión de sus derechos fundamentales.

Es por ello que la ley procedimental penal ordena al acusador que si no pudo obtener la presencia voluntaria, ordene la captura del inculpado y si este medio tampoco da frutos proceda a su emplazamiento. Es en este estadio cuando el funcionario instructor, en aras de no paralizar el proceso por la inasistencia del inculpado, procede a declararlo como persona ausente y designarle defensor de oficio.

La Corte Constitucional en sentencia C-488 de 1996 estableció que la declaración de procesado ausente no pugna con la Carta Política, pues es una forma de garantizar el debido proceso sin perjudicar la acción de la justicia paralizando el juzgamiento. Así, la declaración de persona ausente no opera de manera inmediata en el contexto de un proceso penal, pues la misma solamente cursa si no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, según lo establecía el artículo 356 del Decreto 2700 de 2001, vigente para el momento en que el peticionario fue declarado persona ausente, y según lo establece actualmente el artículo 344 de la Ley 600 de 2000.

Por ello, se ha señalado jurisprudencialmente ( Sentencia C-330 de 2003) que "la declaratoria de persona ausente cuando se ha identificado plenamente el imputado se establece como última opción para impedir la paralización del proceso y no como la regla general que debe aplicarse para la vinculación de los individuos a los procesos penales ".

Por lo mismo, jurisprudencialmente se ha indicado además que "el Estado tiene el deber de comunicar oportunamente a la persona involucrada la existencia del proceso que cursa en su contra, e incluso, como lo ha sostenido la Corte Constitrucional, la existencia de la indagación preliminar cuando ésta se adelante, y el imputado esté identificado, con el objeto de que pueda ejercer desde el inicio de la investigación su derecho de defensa.

Para ello, el funcionario judicial competente está obligado a utilizar todos los medios o instrumentos eficaces de que dispone, para lograr el objetivo propuesto (Art. 250-1 C.P.), pues 'procurar la comparecencia del procesado a la diligencia de indagatoria es, no sólo un derecho de éste, sino un deber del funcionario instructor' ". Cabe destacar que en la Sentencia C-403 de 1997 la Corte Constitucional precisó además las relaciones entre el derecho de defensa, la indagatoria y el deber de notificar al imputado que se adelanta una investigación en su contra, así: "La doctrina y la jurisprudencia han definido la indagatoria como el acto que se realiza ante juez competente, en el cual se le comunican al indagado las razones por las cuales ha sido citado a declarar personalmente, para que éste, en forma libre y voluntaria, rinda las explicaciones relativas a su defensa, suministrando informaciones respecto de los hechos que se investigan.

El derecho procesal moderno le reconoce a la indagatoria una doble connotación jurídica: como medio de defensa y como fuente de prueba de la investigación penal. Lo primero, porque a través de ella la ley le otorga al procesado el derecho a responder los cargos que se le hubiesen imputado previamente; lo segundo, porque de lo expresado en la diligencia puede el juez especializado encontrar o deducir indicios de responsabilidad en el delito que se investiga, y hallar razones que conduzcan a la inocencia o responsabilidad del acusado.

En efecto, al constituirse la indagatoria en la primera oportunidad de defensa del sindicado dentro del proceso, resulta lógico deducir su calidad de pieza probatoria relevante para la investigación, pues las explicaciones que aquél pueda dar, permiten conocer información necesaria para llegar a la verdad material. […] La diligencia de indagatoria, como medio de defensa y, a la vez, medio de prueba, forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso que, tal como lo ha reconocido esta Corporación en diferentes pronunciamientos, recoge el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier procedimiento y le aseguran, a lo largo del mismo, una recta y cumplida administración de justicia. En materia penal, el derecho a la defensa surge en el momento en que la autoridad judicial le atribuye a alguien una conducta punible.

Por ello es absolutamente necesario que el sindicado conozca en forma oportuna la iniciación de una investigación en su contra (incluso la indagación preliminar), para que a través de las diferentes instancias judiciales, –comenzando por la diligencia de indagatoria–, controvierta todos los elementos probatorios que lo incriminan.” Finalmente, si la validez de la declaración de persona ausente depende de (i) la plena identificación de la persona, así como de (ii) la imposibilidad para hacer comparecer a quien deba rendir indagatoria, es claro para la Sala que si esos dos requisitos fueron satisfechos en el proceso penal seguido contra el peticionario, la sentencia impugnada en sede de tutela no constituye una vía de hecho por vulneración del derecho de defensa del peticionario.

A esto se suma la previsión normativa que enlista los deberes asignados a los servidores judiciales en el desarrollo de las diligencias, dentro de los cuales se incluyen el respeto por los principios y garantías constitucionales que ilustran el proceso penal y el tratamiento igualitario de los sujetos procesales; pero además, se incluye en este listado de mecanismos de protección de los derechos fundamentales la asignación que la Ley hace al Ministerio Público para que vigile el respeto por los derechos humanos de los sujetos procesales y, en consecuencia la legalidad de la actuación, lo que se surtió con la intervención de éste en el proceso penal al que fue vinculado el accionante, de donde se deduce que la condición de persona ausente no se erige en una posición desventajosa, conforme pretende deducirlo el actor, frente a las garantías procesales de orden constitucional y legal que el ordenamiento jurídico ha dispensado al inculpado.

Como se ve, ninguna eventualidad que permita calificarse de vía de hecho se presentó en este caso, pues a la postre se trata de un conflicto interpretativo entre el fallador y uno de los sujetos procesales que ya fue resuelto de manera definitiva por el competente, por manera que, en tales condiciones no es el juez de tutela el llamado a terciar en él bajo la égida de la vulneración de derechos fundamentales, pues de hacerlo terminaría por suplir en sus funciones a aquel que tiene la condición de natural para decidir sobre el fondo de la litis, como se acaba de precisar.

El fallo, entonces, será confirmado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. En firme esta determinación, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-646 de 2001 � M.P. Carlos Gaviria Díaz. � Sentencia T-020 de 2002. � Sentencia C-100/03 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � Sentencia C-412 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, � Sentencia C-488/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 1 4