CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA No 16157 BERLAINER RÍOS OSORIO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 27 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Corte la tutela solicitada por el ciudadano BERLAINER RÍOS OSORIO, a través de apoderado, contra el Tribunal Superior de Cali, por presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la libertad personal.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Informa el apoderado del accionante que el Juzgado 20 Penal del Circuito de Cali condenó a su representado como autor de los delitos de estafa y falsedad, decisión que el Tribunal Superior de esa ciudad confirmó en su integridad en providencia contra la cual se interpuso recurso extraordinario de casación. La Corte, al encontrar prescrita la acción respecto de la conducta punible de estafa, ordenó cesar todo procedimiento y que el Juzgado de Ejecución de Penas se encargara de redosificar la pena por el delito de falsedad.

El asunto correspondió al Juzgado Primero de esa especialidad que, en contravía de lo ordenado, no realizó una labor de redosificación sino una operación aritmética en la que restó el número de meses que correspondía al delito de estafa, motivo por el cual recurrió la decisión a través de los recursos ordinarios. En lo que respecta al recurso de apelación, comenta el accionante que al indagar sobre su trámite en el Tribunal fue informado que el asunto le había correspondido al mismo Magistrado Ponente que revisó por vía de apelación la sentencia de primera instancia, por lo cual elevó solicitud para que se declarara impedido.

No obstante, al momento de hacer la presentación del escrito, se enteró que el funcionario ya había emitido pronunciamiento y, por tanto, el 23 de febrero de 2004 presentó una solicitud de nulidad de lo actuado por no haberse declarado impedido el citado funcionario, la cual reiteró el 2 de marzo siguiente. Más adelante, el día 10 de ese mes y año, recibió copias de la decisión, donde la sala se abstuvo de pronunciarse por haber perdido competencia. 2.

De otra parte, la Colegiatura al dosificar la pena al procesado por el delito de falsedad, no obstante advertir la ausencia de antecedentes penales y de una condena en perjuicios, no partió del mínimo fijado en la norma, sino de 40 meses, impidiendo que el procesado se hiciera acreedor del subrogado de la condena de ejecución condicional o, por lo menos, la prisión domiciliaria.

Así mismo, vulneró el principio de inocencia de RÍOS OSORIO a quien se le procesó como persona ausente, porque al no responder a la solicitud de nulidad incoada ante el impedimento no declarado, se le negó al accionante el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a la libertad, pues la declaratoria de impedimento habría permitido un nuevo estudio de la pena y de la suspensión de le ejecución de la condena.

Por todo lo anterior solicita a la Corte que se pronuncie sobre la solicitud de nulidad invocada y el trámite subsiguiente de redosificación o, en su defecto se ordene al funcionario que corresponda y se le corra traslado del expediente que se encuentra en el Juzgado Primero de Ejecución de Penas de Cali ACTUACIÓN PROCESAL: Avocado el conocimiento de este trámite constitucional, se dispuso notificar a los funcionarios accionados quienes no se pronunciaron sobre las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES: 1. La acción de tutela es un mecanismo de defensa contra las acciones u omisiones de cualquier autoridad pública que vulneren o amenacen los derechos constitucionales de las personas, cuando éstas no cuenten con otro medio de defensa judicial. Su excepcional procedencia frente a providencias judiciales, está supeditada a la falta de fundamento objetivo a causa del capricho o voluntad del funcionario que la emite, en desconocimiento de las garantías fundamentales. 2.

Ninguna de estas situaciones se presenta en el asunto que se examina, porque, en primer lugar, la decisión del 9 de marzo de 2004 a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali resolvió no pronunciarse sobre la solicitud de impedimento promovida por el apoderado judicial del accionante, se ajusta a lo dispuesto en el artículo 187-2 del Código de Procedimiento Penal, según el cual la providencia que resuelve el recurso de apelación queda ejecutoriada en la fecha de su suscripción, lo cual ocurrió el 17 de febrero de ese año y para ese momento ya había perdido competencia. Adicionalmente debe advertirse que la causal de impedimento relativa a que “el funcionario haya dictado la providencia cuya revisión se trata o hubiere participado dentro del proceso…” contenida en el artículo 99-6 del Código de Procedimiento Penal, no se refiere al análisis efectuado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones como erradamente lo supone el accionante. 3.

De otra parte, la redosificación de pena efectuada por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali y confirmada por el Tribunal Superior de esa ciudad, responde a las pautas que para el efecto se establecieron en la sentencia condenatoria, sin que de ellas se pueda derivar capricho o arbitrariedad de los funcionarios en la emisión de sus decisiones.

Los siguientes razonamientos esbozados por la Colegiatura, demuestran a las claras cuáles fueron las directrices en que se apoyó el Juez de Ejecución de Penas para adoptar la decisión que ahora se cuestiona por vía de tutela: “Resulta evidente que cuando el Juez primigenio –20 Penal del Circuito de Cali- profirió el fallo de condenación, el cual fue confirmado por esta Colegiatura, al llevar a cabo el proceso dosificador de la sanción penal, partió de 40 meses de prisión atendiendo a la gravedad y modalidad de la conducta punible que se tomó como base para determinar el quantum de la pena imponible a RÍOS OSORIO, esto es, el delito de Falsedad de Particular en Documento Público, agravado por el uso, sin tener en cuenta para ello el punible de Estafa, como erradamente lo afirma el recurrente en el libelo sustentatorio, puesto que dicha conducta solamente fue involucrada al momento de incrementar la sanción penal atendiendo a las reglas del concurso de conductas punibles, que para el caso lo fueron la Estafa y la Falsedad de Particular en Documento Privado; conductas por las cuales el sentenciador hizo un incremento de 12 meses, para un total de 52 meses de prisión. Luego entonces, acertó el Juez a quo cuando al redosificar la pena tras la declaratoria de prescripción del delito de Estafa, tomó solamente 6 meses –por el delito de Falsedad de Particular en Documento Privado- como incremento punitivo de los 40 meses de prisión determinados para el delito de Falsedad de Particular en Documento Público”.

Es que como bien lo señaló el Juez de Ejecución de Penas en su momento, su labor de redosificar pena no puede desconocer los guarismos determinados por el sentenciador primigenio, so pena de desconocer las funciones legales claramente asignadas para la ejecución de la sanción punitiva. 4. Dada la naturaleza de la acción de tutela, como mecanismo subsidiario y residual de las acciones y procedimientos ordinarios, no es posible utilizarla como instrumento alterno de revisión de las providencias judiciales que se emitan dentro del trámite previsto en las normas de procedimiento y de conformidad con los preceptos sustanciales, consagrados también para proteger las garantías fundamentales de los sujetos procesales, entre ellas, la del debido proceso.

Los aspectos en que el apoderado de accionante fundamenta su escrito de tutela, no son más que su inconformidad con las decisiones que pretende desconocer por vía de tutela, cuando es evidente que ellas tienen pleno respaldo legal y que por ser desfavorables no lo faculta para acudir a esta sede constitucional con el fin de alcanzar un resultado diferente al que se obtuvo en las instancias, haciendo un uso desmedido e inadecuado de la tutela, como si se tratara de un medio alternativo, adicional o complementario de los procesos ordinarios.

Tampoco advierte la Sala la existencia de un perjuicio irremediable que haga imprescindible la intervención del juez de tutela, pues se trata de decisiones judiciales emitidas por los funcionarios competentes en el marco de la autonomía e independencia que caracteriza su función y respecto de las cuales el actor ya acudió a los instrumentos consagrados en la ley para su controversia.

A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- NEGAR, por improcedente, la acción de tutela instaurada por el apoderado judicial del accionante BERLAINER RÍOS OSORIO. 2.- Si no fuere impugnada esta decisión, remítase las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ SECRETARIA PAGE 8