CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 16.147 TUTELA JOSÉ CENOWER MOSQUERA CHÁVEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 34 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril del dos mil cuatro (2004). VISTOS Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado del señor JOSÉ CENOWHER MOSQUERA CHÁVEZ contra el fallo del 18 de febrero del 2004, mediante el cual el Tribunal Superior de Cali negó la tutela presentada contra la doctora Rosa Elena Paredes Martínez, en su condición de juez militar tercera de brigada.

ANTECEDENTES El señor MOSQUERA CHÁVEZ interpuso acción de tutela contra la juez militar porque, no obstante que desde hace un año fue excluido del servicio militar activo, lo que lo convierte en civil, fue convocado a corte marcial por un delito de deserción que con anterioridad había cometido. Tal actuación, en su criterio, vulnera el debido proceso porque, de conformidad con lo previsto por el artículo 5º. de la Ley 522 de 1999, “en ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la Justicia Penal Militar”.

En la demanda solicita, además, que se le ordene a la accionada realizar las gestiones necesarias para que se le expida la libreta militar al demandante. LA SENTENCIA IMPUGNADA Después de hacer un recuento de la actividad procesal que se ha adelantado a partir de los documentos remitidos por el comandante del Batallón de Policía Militar No. 3 al juez de instrucción penal militar informando la evasión del entonces soldado JOSÉ MOSQUERA, el A quo concluyó que al implicado no se le ha vulnerado el debido proceso pues se le han brindado suficientes oportunidades para ejercer la defensa y se hizo lo necesario para lograr su comparecencia, la que sin embargo no se produjo por la negligencia de aquél, quien sabía ciertamente que de no regresar al batallón se le sancionaría. Como en este caso el interesado guardó silencio y no acudió ante el juez ordinario para discutir el derecho, es claro que le precluyó la oportunidad para cuestionar las decisiones que se adoptaron y no está autorizado para buscar del juez constitucional la protección de los derechos que por su negligencia no defendió. Además, si el ex soldado cuenta desde el 30 de diciembre del 2003 con un defensor de confianza, el mismo que ahora actúa en sede de tutela, agrega el Tribunal, bien pudo discutir el tema de la competencia en el mismo proceso, ya que el auto que dio traslado para la práctica de pruebas quedó en firme el 22 de enero del año en curso.

Con relación a la libreta militar, la demanda también es improcedente porque el accionante no señaló cuáles fueron las acciones u omisiones de la juez ni que derechos fundamentales ha vulnerado. LA IMPUGNACIÓN El apoderado recurrente insiste que la tutela debe ser concedida, porque en ningún caso, ni siquiera en tiempos de conmoción social o guerra externa, los tribunales militares pueden juzgar civiles.

Por lo tanto, concluye, se debe ordenar la cesación del procedimiento castrense y disponer el archivo del expediente. CONSIDERACIONES Si la acción de tutela tiene por objeto reclamar la intervención del juez constitucional para que proteja los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, resulta indiscutible que siempre deben ser convocados al trámite los servidores que realizaron u omitieron el comportamiento lesivo de esas garantías, para que, si lo consideran necesario, resistan las pretensiones de la demanda en ejercicio de sus derechos de contradicción y defensa.

En consecuencia el juez constitucional, antes de avocar el conocimiento del asunto, debe identificar las autoridades públicas que observaron la conducta que se reprocha y, además, aquella que, en el evento de prosperar la solicitud de amparo, habrá de restablecer el derecho que resultó afectado, a todas las cuales habrá de citar al trámite para que se integre en debida forma el contradictorio.

En el presente caso, negada la tutela sobre la base de la negligencia de MOSQUERA CHÁVEZ para comparecer al proceso y hacer valer en él sus derechos, no obstante que durante todo el proceso –es decir, instrucción y juicio - se hizo lo necesario para lograr su presencia y, de todas maneras, debía saber que sería sancionado con la deserción, es claro que semejante pronunciamiento obligaría a examinar la actuación adelantada por la fiscalía instructora que también, al formular la resolución acusatoria, habría desconocido igualmente el debido proceso por haber acusado, siguiendo los términos de la demanda de tutela, a un civil.

Como esta revisión, sin embargo, no podría hacerla ahora la Sala porque al trámite no fueron citados el juez 50 de instrucción penal militar y la fiscalía 17 penal militar delegada ante el juzgado 3º de brigadas, que inicialmente tuvieron a cargo el proceso, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 5 de enero del 2004, con excepción de las pruebas recaudadas, que conservarán su validez, para que se permita la intervención de los funcionarios en este asunto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 5 de enero del 2004, con excepción de las pruebas practicadas o aportadas, las que conservarán su validez, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Ordenar que, por la Secretaría, se le comunique esta decisión a todos los interesados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 6